Carácter ilícito de la retención menor y acuerdo de su retorno a Australia, lugar de su residencia habitual (SAP Valencia 19 febrero 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de 19 de febrero de 2019 confirma la sentencia de instancia que declaró que la retención del menor Marcial, hijo de los litigantes por parte de su progenitora Dª Lorenza era ilícita acordando su retorno al lugar de procedencia y restitución a su ciudad de residencia habitual en Australia, donde estaba viviendo y donde se había dictado resolución judicial que regulaba la relación paterno-filial tras la separación de hecho de los progenitores, habiendo retenido la madre al menor en España a donde ambos habían viajado, dado que la orden judicial le había autorizado a viajar a nuestro país con el menor, pero de manera temporal. De acuerdo con la Audiencia: “Olvida la apelante el limitado alcance del presente procedimiento y de la resolución que en él debe dictarse, puesto que no se trata de dictar una resolución de fondo sobre medidas respecto al hijo sino que, con la regulación contenida en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 ratificado por instrumento de 28 de mayo de 1987 que se ha aplicado, se trata de evitar los perjuicios que para el menor puede suponer un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permita la restitución inmediata del menor al Estado en el que tenga su residencia habitual en el caso de que haya existido tal traslado ilícito. En el Convenio (art. 3) se determinan los supuestos en que se considera ilícito un traslado o retención de un menor. Y en este punto la Sala asume enteramente las consideraciones que se hacen en el auto apelado para considerar que concurrió en el caso presente, pues la retención del menor en España por su progenitora, transcurrido el plazo por el que se le autorizó por resolución del tribunal australiano, cae dentro de las previsiones del art. 3.a) del Convenio. Efectivamente existía una resolución del Tribunal de Circuito Federal de Australia de fecha 20 de diciembre de 2017, en procedimiento seguido a demanda del progenitor contra la progenitora, en el que se ordenó, según el acuerdo de las partes, que ambos progenitores tuvieran la responsabilidad parental compartida de manera equitativa y se reguló el régimen de estancias del menor con los progenitores, con estancias alternativas con uno y otro en días determinados de cada quincena. Y por posterior resolución de 17 de mayo de 2018 del Juzgado de Familia de Australia en Sidney se permitió que el menor pudiese permanecer bajo el cuidado de la madre en España o en trayecto directo entre Australia y España desde el 21 de mayo de 2018 a las 13 horas hasta el 20 de junio de 2018 a las 17 horas. Por tanto, tal y como se consideró en el auto apelado, el lugar de residencia del menor era Australia, donde había vivido desde su nacimiento con sus progenitores, y donde se había regulado judicialmente la relación paterno-filial tras la separación de hecho de aquellos, aun cuando fuese de modo provisional, de modo que la retención del menor en España por su progenitora tras el 20 de junio de 2018, en que debía reanudarse las  estancias alternativas del menor con ambos progenitores, configura un supuesto de traslado o retención ilícito incardinable en el art. 3 a) del Convenio, según lo ya indicado. La restitución del menor no determina el contenido de la resolución que se pueda dictar por el Tribunal competente para determinar el régimen de guarda y custodia o visitas, en el procedimiento correspondiente (…) En la declinatoria se alegó que la residencia habitual del matrimonio y del hijo menor estaba situada en Australia y allí se había presentado demanda de divorcio y se habían dictado resoluciones judiciales respecto a las medidas paterno-filiales. En el auto indicado se apreció que los tribunales australianos correspondientes al territorio en el que residía la familia habían dictado resoluciones que afectaban a las partes y al menor en procedimiento de disolución del matrimonio, por lo que la competencia, con arreglo al art. 22 quater c) LOPJ , no podía corresponder a los tribunales españoles. Y, en todo caso, para la determinación de las medidas respecto de la persona y bienes del menor correspondería la competencia al estado en que el menor reside, que era Australia, firmante del Convenio de La Haya de 1996, aplicable para determinar la competencia. No puede, por tanto, determinarse que la competencia para conocer del procedimiento en que se acuerden las medidas respecto al hijo corresponda a los Tribunales españoles (…) Por ultimo, alega la apelante que la restitución del menor conllevaría riesgos para el mismo, por lo que concurriría el supuesto previsto en el art. 13 del Convenio, conforme al cual la autoridad judicial del Estado no está obligada a ordenar la restitución del menor en el caso de que se demuestre que existe un grave riesgo de que tal restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al respecto la apelante alegó que el menor carecía de visado, pero lo cierto es que la prueba practicada en esta alzada permitió conocer que tiene visado de la misma clase que su progenitor, por lo que no puede en modo alguno estimarse que pueda ser considerado ilegal en Australia, internado en algún centro de internamiento etc, como alegó la apelante, considerando la Sala, como se informó por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que se celebró en esta segunda instancia, que se ha acreditado que el menor podrá acceder al país sin riesgo, ademas de que se ofreció que fuese el progenitor el que viniese a recoger al menor a España. Procede, en consecuencia y como también se interesó por el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de apelación, con mantenimiento de lo dispuesto en el auto apelado”.

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