Las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 7 de septiembre de 2017, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángeles contra una sentencia dictada en autos de modificación de medidas.n En concreto, confirma dicha resolución salvo en los siguientes puntos: 1) Obligar al Sr. Jesús a acudir a la Comisaría de Policía el día y hora que al efecto le comunique por burofax la Sra. Ángeles con el fin de realizar los trámites necesarios para la expedición de pasaportes a sus hijos Darío y Amelia bajo apercibimiento de proceder en forma ejecutiva en caso de incumplimiento. 2) Autorizar a la Sra. Ángeles a que viaje con sus hijos Darío y Amelia a Bolivia durante el periodo de estancia vacacional de los menores que le corresponda debiendo informar al padre con al menos un mes de antelación de la fecha de salida y de regreso a España y la dirección completa y nº de teléfono que tendrán en Bolivia. De acuerdo con la Audiencia, “las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro de los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo que no se aprecian en autos: la madre tiene pleno arraigo en nuestro país disponiendo de documentación, vivienda, y trabajo. Por otro lado el país del que es originaria la madre, Bolivia, en 2016 se ha adherido al convenio de la Haya de aspectos civiles de sustracción de menores de 1980, por lo que en caso de que se produjera un eventual incumplimiento por parte de la madre se facilitaría la devolución de los menores”.

Actitud querulante del padre en cuanto a la autorización a la madre para que trasladase el domicilio a Alemania llevando con ella a la hija

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 5 de octubre de 2017, desestima un recurso de apelación considera que ” como toda resolución judicial, es susceptible de crítica, especialmente para quien no ha obtenido la respuesta judicial que pretendía y esperaba. Mas olvida la parte ejecutante que la actuación de los tribunales debe estar dirigida en todo caso a salvaguardar el interés de la menor y que él mismo, en su condición de padre, debe anteponer el beneficio de la hija a sus propias conveniencias”. (…) Es la vida de la hija, sus intereses, sus preferencias, sus necesidades, incluso el cuidado de sus enfermedades, sus compromisos sociales, etc…., lo que caracteriza este tipo de obligaciones en materia de familia. Es por esta razón por la que el Reglamento Europeo nº 2201/2003, sobre responsabilidad parental, en consonancia con el Convenio de La Haya de 1996 sobre la misma materia establecen que en los casos de traslados ilícitos, retención de menores en países extranjeros o disfunciones en el cumplimiento de visitas, deben las partes utilizar procedimientos de mediación por cuanto es necesario establecer un mínimo canal de comunicación en beneficio de la hija común, y unos criterios comúnmente aceptados de flexibilidad y colaboración entre ambos. De otra forma, con los procedimientos penales o sancionadores, se podrá conseguir la imposición de multas e incluso condenas por desobediencia a la otra parte, pero quien más castigada resultará será la hija a la que se obligará a entrar en un conflicto de lealtades que finalizará, muy probablemente, con la ruptura con uno de sus progenitores. Tal resultado es muy grave y perjudicial para la menor. En consecuencia se insta a ambas partes a que procuren establecer un ámbito de comunicación que posibilite el cumplimiento de las previsiones de la sentencia, no solo en cuanto a las entregas y devoluciones de la hija, sino también de la relación telemática y telefónica prevista en la sentencia que se ejecuta. No debe olvidarse que la sentencia fijó unas medidas mínimas para el caso de que las partes no fueran capaces de alcanzar un acuerdo razonable, lo que parece que no es posible tampoco por la beligerante actitud que se desprende de los escritos procesales de las representaciones letradas que, como
compromiso deontológico, deberían procurar ante todo salvaguardar los intereses de la menor, propiciando la intervención de un mediador que pueda ayudar a los litigantes a establecer dinámicas colaborativas”.

No hay razón para impedir viajar a Marruecos a una menor durante las estancias con el padre

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 13 de junio de 2017, considera que en este supuesto, ambos litigantes son de nacionalidad Marroquí, contrajeron matrimonio en Marruecos en el año 2003, si bien residen en España desde hace años y el cese de la convivencia se produjo en el año 2015. Después de la ruptura mantienen sus domicilios en España y consta que ambos tienen arraigo (empleo y vivienda). Como consigna la sentencia recurrida no cabe adoptar en este caso una medida limitativa como la solicitada al no haberse practicado prueba tendente a acreditar el riesgo que alega la hoy recurrente y que es presupuesto exigido por el art. 233-1 h) CCCat. para imponer una medida tuitiva como lo es esta. “Las razones esgrimidas por la madre podrían derivar en una petición de limitación de visitas o de ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental pero no son suficientes para evidenciar el riesgo que quiere evitarse con la prohibición de salida del territorio. La posibilidad de que el menor vaya a viajar a Marruecos durante las estancias con el padre  no alegada pero razonable no ha de suponer, por si solo, un riesgo ni entraña -sin mayores datos- dificultad para el cumplimiento de lo que ahora se resuelve sobre visitas, lo que implicaría una sustracción internacional de menores y la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, al que está adherido Marruecos”. Además la Audiencia tiene en cuenta que “en el ámbito bilateral España tiene suscrito precisamente un Convenio Bilateral con el Reino de Marruecos de 1997 sobre Asistencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia de Derecho de Custodia, Derecho de Visita y Devolución de Menores”.

La resolución judicial dictada en un Estado miembro sobre derecho de visita será reconocido y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Segunda, de 14 de junio de 2017, tuvo en cuenta que el padre se personó en el procedimiento sin cuestionar en modo alguno la competencia de los Tribunales españoles, matizando en el acto de la vista que no se opone a la guarda y custodia interesada por la madre (acordada ya en el auto de medidas provisionales de 30 de julio de 2015) pero sí al importe de la pensión de alimentos, solicitando la ejecutividad de la resolución del juzgado de Saint Denis en lo que se refiere al derecho de visitas. Considera, no obstante que, “según disponen los arts. 21 y siguientes del Reglamento 2201/2003 las resoluciones dictadas por un tribunal de un país miembro de la UE serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, pero ello no obsta (art. 21.3º) para que cualquiera de las partes interesadas pueda, de conformidad con los procedimientos previstos en los arts. 28 a 36 (sobre solicitud de declaración de ejecutoriedad), solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución. Ahora bien, en el caso del derecho de visita concedido en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, el art. 41 del Reglamento establece que será reconocido y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva, y sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolución ha sido certificada en el Estado miembro de origen de conformidad con lo establecido en el propio precepto”.

Se deniega en reconocimiento en España de una sentencia venezolana en materia de menores por ser inconciliable con una resolución dictada en España

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El Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de 21 de junio de 2017 desestima  el  recurso de apelación contra un auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia, que acordó el reconocimiento en España de una sentencia venezolana de 30 de noviembre de 2012 , dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Caracas en lo que se refiere al divorcio de las partes, pero no en lo relativo a las medidas en relación al hijo menor, de 7 años de edad. Para la Audiencia debe tenerse en cuenta “que la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil de 30 de julio de 2015 establece en su art. 46.1º, d) que no se reconocerán en España las resoluciones judiciales extranjeras firmes cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España. Consta que el día 30 de mayo de 2016 fue dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia un auto de medidas provisionales en el que se asignó la guarda del hijo a la madre, no se estableció un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, aunque sí se acordó que el demandante se relacione con su hijo por vía telemática o Skype una vez a la semana en horario adecuado, así como la obligación para el demandante de pagar la suma de 150 euros al mes en concepto de alimentos para el hijo. Consta que la sentencia venezolana asignó la guarda del hijo a su madre y fijó un régimen de comunicación que variaba según el padre se encontrara o no en Venezuela, y se estableció su obligación de pagar 1.407,47 bolívares al mes en concepto de manutención. Es clara la incompatibilidad de ambas resoluciones en lo que afecta al régimen de comunicación y a la obligación de alimentos, por lo que la decisión del Juzgado es adecuada al precepto citado más arriba, y debe confirmarse, pues de no ser así, habría dos títulos ejecutivos con medidas distintas referidas a un mismo menor”.

Un Auto de la Audiencia Provincial de Granada desestima el incidente especial de nulidad del caso Juana Rivas

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El Auto de Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta,  nº 129/2017 de 9 de agosto de 2017 desestima el incidente de nulidad promovido  en nombre de Dª Juana Rivas Gómez contra el Decreto de 30 de junio de 2017, dictado en el Rollo de apelación 72/2017 del que dimana este incidente y ordena  devolver sin demora los autos al Juzgado de Familia nº 3 de Granada. Entre otras consideraciones de esta extensa decisión la Audiencia considera que ” el incidente de nulidad que se plantea en este proceso especial, noventa y ocho días después del dictado de una sentencia ya firme y que ni siquiera se pretende anular a la vista del insólito pedimento de que se anule únicamente un Decreto resolutorio de un recurso de reposición contra dos diligencias de ordenación que si alguna significación tenía en cuanto a poner en potencial peligro de indefensión, lo que la demandada entendía como una prematura ejecución de la sentencia ni ese peligro fue real ni material pues nunca se ordenó la ejecución de la sentencia, mientras la promotora del incidente marcaba a su antojo o interés los tiempos con actuaciones procesales que carecían de todo éxito procesal pero que le han permitido ganar tiempo hasta la exasperación, dentro de un proceso regulado desde la reforma de la LEC por la Ley 15/2015 de 2 de julio pasó sobre la base del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 a regular en los art. 778 quater a sesíes (..) y aplicable como aquí ocurre a los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

En los supuestos de traslado al extranjero prima el interés del menor si está perfectamente individualizado y no la condición de nacional como factor de protección de ese interés

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección Primera, de 18 de enero de 2017, desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de  12 de junio de 2015 que estimó que el menor siempre se ha desarrollado desde su nacimiento en el entorno de la madre, habiendo ostentado el señor Agapito tan sólo un derecho de visitas; que el grado de apego del menor lo es fundamentalmente con su madre, mientras que a su padre apenas le conoce, pues los progenitores se separaron cuando apenas tenía tres meses de edad; el menor cuando se trasladó a España carecía de arraigo en Suiza, pues contaba con apenas tres años de edad y ni siquiera había sido escolarizado, mientras que en España se encuentra escolarizado desde su llegada en septiembre de 2012, habiendo desarrollado relaciones sociales en la ciudad, donde se encuentra su entorno más inmediato; la familia paterna no se encuentra en Suiza, donde el señor Agapito vive solo;  los abuelos maternos, con quien el menor tenía más apego, permanecen en Suiza, aunque tienen vivienda en España, vienen con frecuencia y, según la hija, regresarán para jubilarse en su país de origen. De todos esos hechos se infiere que el cambio de custodia no beneficiaría el menor, pues cambiar al otro país alteraría sus costumbres y hábitos ya adquiridos, su escolarización e idioma, teniendo en cuenta que lleva más de dos años residiendo en Alicante. Lo anterior no va en detrimento del derecho a relacionarse con el otro progenitor, que queda salvaguardado con un adecuado régimen de visitas, como el recurrente solicita en su demanda de forma subsidiaria.