La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Primera, de 14 de mayo de 2025, recurso nº 20/2025 (ponente: Dª María Sonsoles Jimeno Gutiérrez) confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas y mantiene la patria potestad y custodia compartida, fijando como residencia de las menores el municipio de Cuenca. Dicha decisión estableció un régimen de estancias alterno entre progenitores, así como periodos específicos en vacaciones y comunicación audiovisual. No se fija pensión de alimentos, pero los gastos ordinarios y extraordinarios se reparten entre padre y madre en una proporción del 70% y 30% respectivamente. Ambos progenitores deberán decidir de común acuerdo las cuestiones relativas a la educación y salud de las hijas, garantizando la información mutua y el derecho de comunicación. De acuerdo con la Audiencia:

“(…) Se planteó por la parte demandada declinatoria por falta de competencia internacional que fue desestimada por Auto de 4 de mayo de 2023; pretensión que reitera en esta alzada. Y ello por cuanto entiende que la competencia para conocer de la demanda de modificación de medidas no es de España al haberse fijado las medidas que se pretenden modificar en Senegal y dado que, según alega, no ha existido domicilio común en España, el demandado no es español ni reside habitualmente en España.

En cuanto a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, establece el art. 36 de la LEC que «1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. 2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de Derecho Internacional Público. 2.ª Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado. 3.ª Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes». Y el art. 21 de la LOPJ dispone que «1. Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. 2. No obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de Derecho Internacional Público».

El art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción por la LO 7/2015 de 21 de julio dispone que «los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

Por tanto, la competencia y la ley aplicable a los pronunciamientos que se adoptan en los procedimientos de familia, entre los que se encuentran responsabilidad parental y alimentos, en el que concurre algún elemento internacional, se determinan por las normas internacionales, Reglamentos de la Unión Europea y Convenios Internacionales.

Si bien España ha ratificado el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, Senegal no lo ha ratificado, por lo que no se puede aplicar a la presente causa.

En el ámbito de la Unión Europea, la competencia en materia de responsabilidad parental se rige por el Reglamento (CE) nº 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, y entendiendo por responsabilidad parental el derecho de custodia y derecho de visitas (art. 1.1.b) y 1.2.a y 2.2.7) siendo titular de la responsabilidad parental según el art. 2.2.8) cualquier persona institución u organismo que tena la responsabilidad parental sobre un menor, y según los apartados 9) , 10) y 11) del mismo apartado 2 del art. 2, el «derecho de custodia», incluye los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en particular, el derecho de decidir sobre su lugar de residencia; el «derecho de visita», los derechos de visita, incluido el derecho de llevar a un menor a otro lugar diferente al de su residencia habitual por un período de tiempo limitado; y sobre el «traslado o retención ilícitos», el traslado o retención de un menor cuando: a) ese traslado o retención se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) en el momento del traslado o de la retención, el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Si bien Senegal no pertenece a la Unión Europea, el art. 7 del Reglamento 2019/1111 puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado (STJUE de 14 de julio de 2022 (C-572/2021), con cita de la STJUE de 17 de octubre de 2018, UD (C.393/18 PPU), afirma: «por otra parte, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de octubre de 2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835), apartados 33 a 41, ni de los términos ni del sistema general del art. 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 se desprende que haya de considerarse que el ámbito de aplicación de esta disposición se limite a litigios relativos a conflictos que impliquen relaciones entre órganos jurisdiccionales de Estados miembros. Por el contrario, la norma de competencia general establecida en el art. 8, apartado 1, de ese Reglamento puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado».

El Reglamento 2019/1111 citado parte de la premisa de que la residencia habitual, como criterio de competencia general, que ha de verificarse y concretarse en el momento en que se promueve el procedimiento. Es, por tanto, el lugar de residencia habitual que tenga el niño en el momento en el que se presenta la demanda o documento equivalente el que determina la competencia (art. 7 Reglamento (CE) 2201/2003).

Asimismo el art. 22 quater apartado d) LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda. Así los criterios de la residencia de los menores, nacionalidad o residencia del demandante, permiten asimismo atribuir la competencia a los tribunales españoles si ningún otro tribunal de la UE es competente para las medidas de responsabilidad parental y de protección de los menores o tampoco ningún Estado parte del Convenio de la Haya de 1996 es competente.

En el presente caso, es incuestionable que las menores tenían la residencia en España, y concretamente en  …  , en la fecha de la presentación de la demanda por lo que procede desestimar la declinatoria al ser competentes los tribunales españoles para conocer de la demanda y más concretamente los de …”.

Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese «una alteración sustancial de circunstancias», o «sustancial de fortuna» para el caso de la pensión compensatoria (Art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere: 1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de diciembre de 2004, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que «acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa»;

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º.- Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En todo caso y por imperativo del art 217 LEC incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada».

Dicho esto, debe tenerse en cuenta la modificación del art. 90 del Código Civil operada por Ley 17/2021, que establece en su apartado tercero que «las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges». Así pues, con independencia de la existencia de modificaciones sustanciales, el art. permite que se acuerde la modificación de medidas si resulta beneficiosa para el menor. Añadir que, en todo caso, el paso del tiempo y su influencia sobre la madurez de los menores constituye, a estos efectos, una modificación sustancial, por ejemplo.

Pues bien, habida cuenta que el convenio regulador pactado entre las partes en junio de 2021 en Dakar preveía el traslado de residencia de las menores al año siguiente a  …  y tras dos años a Italia sine die, entendemos que no sólo las niñas son tres años más mayores, lo que supone ya un cambio en la madurez y necesidades de las mismas, sino que cualquier cambio de domicilio constituye un cambio sustancial de las circunstancias existentes aún cuando dicho cambio hubiera sido pactado previamente. Como asimismo señala la sentencia de instancia, además consta que, una vez instalados en  …  , el régimen de custodia se modificó respecto del pactado pues de facto no se ha seguido con la custodia compartida por semanas alternas que se había pactado, sino por periodos más amplios dado que el padre reside en Italia cuando no tiene la custodia de las menores por motivos personales (nueva pareja) y laborales. Asimismo la sentencia de instancia hace referencia al arraigo de las menores en  …  como cambio sustancial en las circunstancias, así como el hecho de que la madre haya encontrado trabajo cuando en Senegal no trabajaba. Así pues, existen varios cambios respecto de la situación existente y contemplada al tiempo de establecer las medidas cuya modificación se insta, como así se refleja motivadamente en la sentencia de instancia. Por ello se rechaza este motivo de impugnación”.

“(…) Impugna el apelante asimismo la resolución recurrida alegando que no se han motivado las medidas adoptadas en la resolución.

El deber de jueces y tribunales de dictar resoluciones congruentes y debidamente motivadas forma parte integrante del derecho constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la CE, y de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de congruencia y motivación impuesto en el art. 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Asimismo, la doctrina constitucional de forma constante viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución) se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada y esa exigencia de motivación se contempla en el art. 120.3 de la C.E (SSTC 14/1.991, 28/1.994, entre otras). La exigencia constitucional de la motivación aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende (Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995), entre otros: a) aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley (art. 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), lo que, a la postre, ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. Pero se ha de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» (STC 14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 28/1994 y 153/1995).

Pues bien, no podemos estimar que la Sentencia adolezca de falta de motivación. Según se recoge en la resolución de instancia se acuerda que las menores sigan en  …  por entender que ya tienen un arraigo en dicha localidad y que un traslado a Italia de las mismas sería perjudicial para ellas y además se indica que no es posible mantener el régimen de custodia compartida acordado previamente por cuanto la madre ha encontrado trabajo en España.

El art. 90 del Código Civil exige que la modificación sea beneficiosa para el menor, en la medida que sus nuevas circunstancias lo aconsejen. Así pues, el principio prevalente es del interés de los hijos menores o favor filii; principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU y en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), Código Civil y otras Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en la jurisprudencia a todos los niveles. Se trata de un principio general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades, permitiendo el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el art. 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo teniendo en cuenta siempre el interés superior de protección, preferente y singular de los mismos por encima del deseo y discrepancias de los progenitores.

Teniendo presente lo que se acaba de exponer, debemos de partir del informe del Equipo Psicosocial (acontecimiento 334) emitido tras entrevistarse con las menores y con los progenitores. De dicho informe se extraen dos conclusiones evidentes que son las que han determinado indudablemente que la sentencia de instancia fije las medidas que acuerda en dicha resolución: 1º.- que las menores están perfectamente adaptadas en  …  y tienen un arraigo evidente en dicha localidad; y 2º.- que el régimen de guarda compartida seguido hasta la demanda es plenamente satisfactorio y beneficioso para las menores.

Si bien en dicho informe se propone como régimen de guarda más beneficioso la custodia compartida por semanas, lo cierto es que, y por ello no hay estimación íntegra de la demanda, dicho régimen es inviable desde el momento en que el padre desea mantener su residencia en Italia habida cuenta que tiene una pareja y trabajo allí, además de su familia extensa. Y además dicha custodia por semanas no es la que se estaba llevando a cabo de forma tan satisfactoria como se refleja en el informe. Así pues, dado que ambos progenitores desean una custodia compartida, que la misma es valorada como el régimen más beneficioso para las menores según el Equipo Psicosocial y que debe primar la estabilidad de las menores y, por tanto, su permanencia en  …  , el único régimen posible que concilie todos los intereses en conflicto y sobre todo en beneficio de las menores, es el que establece la sentencia de instancia, que es prácticamente el que estaban siguiendo las partes de facto.

En ningún caso cabe atender a las propuestas subsidiarias del apelante por cuanto es inviable que las menores permanezcan seis meses en cada país pues ello supondría que cursaran la mitad del curso en colegios distintos y con sistemas educativos diferentes. Y tampoco es asumible que por el hecho de que las menores continúen residiendo en  …  las vacaciones deban permanecer casi en su totalidad con el padre en Italia por cuanto también tienen derecho la madre y las hijas de disfrutar de ocio y de vacaciones conjuntamente. La estabilidad de las menores y el derecho de la madre a poder organizar su vida también determina que no sea admisible la propuesta de que los periodos que las niñas deban estar con su padre en  …  no sean fijos y alternos tras la estancia de dos meses con la madre sino que los mismos dependan de la voluntad del padre.

En cuanto al lugar de la entrega y recogida de las menores en los periodos vacacionales, lo lógico, por comodidad para las menores, es que se hagan en el lugar de residencia de las mismas, esto es,  …  o en el aeropuerto más cercano, como recoge la sentencia de instancia. Y finalmente, en cuanto al reparto de gastos (70/30) realizado en la instancia, el mismo es conforme con la capacidad económica de los progenitores que resulta de la prueba practicada en el juicio.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia”.