La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 13 de febrero de 2024, recurso nº 46/2023 (ponente: José Maniel Suárez Robledano) desestima un laudo en equidad dictado por un árbitro único, tras referirse a la doctrina del Tribunal Constitucional:

“(…)Respecto de las alegaciones del primer motivo de nulidad, en el que se dice que el órgano arbitral ha conculcado el derecho aplicable, amparándolo sin razón para ello en una posible incongruencia y error patente al resolver sobre la prescripción planteada e interrumpida, lo que se pretende y se considera, de manera indebida y en contra de la doctrina acabada de referir, que ha de evaluarse de nuevo el derecho aplicable a los hechos debatidos, ha de señalarse que ello está prohibido a esta Sala, salvedad hecha de situaciones de arbitrariedad patente o ausencia de valoración absoluta de prueba o de los medios de la prueba aportadas por las partes al procedimiento arbitral, o de tratarse de circunstancias que originen indefensión y que se puedan encuadrar en la causa de orden público por haber ocurrido deficiencias objetables en el procedimiento arbitral con incidencia en los derechos fundamentales de las partes o en normas materiales de carácter imperativo (v.g. las referidas al derecho de los consumidores o a las normas del derecho de la competencia en lo que no sea posible su arbitraje, claro está).

Las consideraciones que realiza la entidad demandante, referidas a haber actuado el árbitro sin tener en cuenta las causas legales de interrupción de la prescripción contenidas en el art. 1973 del Código Civil, adoleciendo de arbitrariedad el Laudo, pese a ser arbitraje de equidad, inciden plenamente en los vetos generales establecidos en la citada jurisprudencia constitucional porque, en definitiva, cuestionan, de una parte, la valoración probatoria efectuada por el árbitro sobre la existencia de datos probatorios en el expediente que dan lugar a la referida interrupción y, de otra, suponen una infracción de ley convirtiendo la acción de nulidad en una apelación frente a la decisión arbitral. Lo que ocurre es que la interpretación dada en el Laudo no satisface a la entidad demandante, pero esa interpretación y la valoración probatoria precedente existen, están razonadas y motivadas en el Laudo y no son susceptibles de ser cuestionadas al no responder, solamente, a la voluntad inmotivada del árbitro de equidad.

Los argumentos referidos al entorno de dicho argumento, tales como los referidos a la práctica de las liquidaciones de manera ilegal o mediante la posible comisión de un delito fiscal, por practicarse mediante entregas en dinero B, aparte de ser circunstancias ocurridas en fechas no perfectamente determinadas, sin exactitud cuantificable en cuanto a una posible defraudación fiscal, pues recordemos que solo aquella que supere los 120.000 euros en el período fiscal a considerar sería posible delito ( art. 305 del Código Penal), no implican automática y en todo caso la ilegalidad de lo acontecido, pues la responsabilidad criminal o fiscal administrativa no siempre determina la ilicitud civil de las operaciones realizadas. El canon interpretativo arbitral, ateniéndose a las pautas de la equidad motivadas, no ha sobrepasado por ello los límites de la prohibición de la arbitrariedad, encontrándose dentro de lo admisible, estando debidamente razonado y motivado, y sin que el cauce de la demanda de nulidad sea el adecuado para el debate sobre un posible error en la aplicación e interpretación de la ley sustantiva, ni mucho menos sobre la valoración probatoria existente respecto de los medios de prueba practicados al efecto.

Respecto del alegato de nulidad (segundo motivo de nulidad) por infracción del orden público en la apreciación de la concurrencia de legitimación activa en la demandante del procedimiento arbitral previo, tachándolo de incongruencia y error patente, desde el exclusivo plano de la alegación formulada, se debe recordar que la citada STC señaló que «la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre» y no puede implicar solicitar la revisión de los hechos y derechos aplicados en el laudo. El control judicial de los laudos es muy limitado y no permite una revisión del fondo del asunto, ni debe dar lugar a una nueva instancia como si de un recurso de apelación se tratara. La acción de nulidad del laudo debe constreñirse a la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del arbitraje; referido esto último al cumplimiento de garantías fundamentales como el derecho de defensa. Como, justamente, la pretensión de nulidad basada en este motivo de nulidad apunta a la revisión de la decisión de fondo, pues la cuestión de la legitimación activa se infiere de la misma jurisprudencia analizada y aplicable, tratándose de circunstancia directamente vinculada a la contratación habida, la motivación contenida en el Laudo resultaría, en principio, suficiente y adecuada a lo establecido en el art. 37.4 de la Ley de Arbitraje, no pudiéndose referir la causal argumentada al fondo de la controversia ya decidida en derecho respecto de la aplicación del derecho sustantivo, condición de parte en el procedimiento arbitral y de la jurisprudencia aplicables por el árbitro designado, ni a la valoración de la prueba realizada salvo la existencia de ausencia de tal motivación o de error patente, evidente y notorio.

Los argumentos de la sociedad demandante de nulidad en contra de la legitimación activa, legitimación  ad causam que está directa e inexcusablemente ligada al examen del derecho sustantivo aplicable en atención a la relación jurídica debatida tampoco pueden debatirse, salvo clamorosa arbitrariedad por inexistencia absoluta de vinculación con la relación jurídica debatida, ya que, como señala el TS, » la ausencia de un derecho material, de una relación jurídica sustantiva cuya titularidad pueda ser invocada, priva a la parte apelante de legitimación activa ( art. 10 LEC ). El nacimiento de una relación contractual bilateral y sinalagmática vincula a las partes y, además de las obligaciones y prestaciones propias de la concreta relación contractual, genera un haz de efectos en defensa de su cumplimiento o para el caso de incumplimiento que el ordenamiento pone a disposición de las partes precisamente en función de la condición de parte en esa relación contractual, estando relacionadas, esencialmente, con las prestaciones principales del mismo, por lo que solo quien ostenta dicha posición puede proceder a su ejercicio» ( STS de 14-9-2021). En nuestro caso, además, ya en el hecho 5º de la demanda se dice actuar en beneficio de la comunidad hereditaria y en el fallo se acuerda atribuir derechos a cada uno de los 5 hijos del fallecido y no solo a los dos que hubo del matrimonio de Dª Tamara con él”.

“(…) En lo que atañe al tercer motivo de nulidad, reiteramos, de conformidad con la clara doctrina al respecto sentada por el Tribunal Constitucional, doctrina vinculante para esta Sala de conformidad con lo establecido en el art. 5.1º de la LOPJ, al quedar vedada la nueva valoración de la prueba respecto de la efectuada en su Laudo por el árbitro, que la hizo, sin que tampoco pueda alcanzar el motivo basado en la letra f) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje a las conclusiones de orden jurídico alcanzadas por el árbitro sobre los aconteceres fácticos que antes haya apreciado merced a la aportación probatoria de las partes litigantes en el procedimiento arbitral. Por ello, el motivo de nulidad real es la posible incongruencia por exceso referida en la letra c) del referido artículo de la Ley de Arbitraje, incongruencia inexistente patentemente en tanto que el árbitro decidió conforme a lo solicitado en favor y beneficio de la comunidad hereditaria formada por los descendientes, todos ellos, del fallecido D. Calixto , esposo en segundas nupcias de la demandada de nulidad Dª Tamara . Y ello lo hizo de conformidad con lo interesado en la demanda de arbitraje planteada antes y con la explicación contenida en el hecho 5º de la misma.

El Laudo contiene una amplia fundamentación referida a las consecuencias de la intervención acaecida en su momento en el contrato de 1998, en lo que implica a la sociedad demandante de nulidad y a las circunstancias fácticas referidas a las relaciones contractuales y negociaciones habidas entre las partes, así como a la aplicación de la doctrina a aquel y a las circunstancias habidas respecto del actuar contractual, por lo que no procede reincidir en esta instancia única en las apreciaciones de carácter jurídico ya definitivamente finadas, pues, como se ha dicho de forma reiterada, no se trata aquí y ahora de una apelación del Laudo sino de la decisión de una acción de nulidad ejercitada.

La Sala no puede ni debe valorar el acierto de la decisión arbitral, sino solo su ausencia de notable y evidente arbitrariedad, pues no es el proceso de nulidad en ciernes un recurso de apelación ni una segunda instancia con devolución de lo conocido en la primera. Reconocida la valoración que efectuó el árbitro de la prueba documental y testifical aportada, la antes mentada doctrina constitucional impide efectuar otra diferente a esta Sala, sin que ello sea objeto del juicio verbal especial de nulidad que nos ocupa, ni puede hablarse de una supuesta infracción de la prueba tasada en tanto que el árbitro analizó la existente y no estamos en presencia de un nuevo juicio sobre el acierto o no de dicha valoración, excluyéndose tal aserto del objeto de la demanda de nulidad”.

“(…) Respecto del cuarto de los motivos de nulidad, referido a la denunciada infracción de la regla de la carga de la prueba del art. 217 LEC 1/2000, lo cierto es que, invocada tal vulneración de nuevo al amparo de una supuesta infracción del orden público, en la propia motivación y argumentación de dicho motivo se desprende su improcedencia en tanto que se explica que tal infracción derivaba de haberse dictado el Laudo de equidad basándose solo en las declaraciones de testigos y en las documentales contenidas en las liquidaciones practicadas que eran presuntamente delictivas, sin que haya otras pruebas, analizándose detenidamente las pruebas practicadas en el procedimiento arbitral.

Se pretende así, de nuevo, una valoración paralela del material probatorio sin que exista ausencia de aplicación por el árbitro de la esencial y básica regla probatoria de la carga de la prueba cuya infracción se denuncia, combatiéndose así el material fáctico considerado en su Laudo por el árbitro que lo dictó en su día, con olvido de que, salvedad hecha de la ausencia de prueba o de su absoluta valoración referida a todos o a algunos de los medios de prueba aportados, o de una valoración con una arbitrariedad evidente y palpable, el solo hecho de dicha valoración arbitral, existente y real, no puede dar lugar a impugnación referida a la validez del citado Laudo. Por ello, procede rechazar este motivo de nulidad, asimismo”.

“(…) En el quinto y último motivo de nulidad se denuncia, en relación con el art. 17 LA, la ausencia de imparcialidad del árbitro al conocerse a través del Laudo dicha circunstancia por las propias manifestaciones que vierte el árbitro en las consideraciones del mismo, por lo que no pudo ejercitar la procedente recusación del árbitro con anterioridad. Unas breves consideraciones generales sobre el deber de imparcialidad de los árbitros han de ser recordadas en este preciso momento (Tal y como reseñamos en la Sentencia de esta Sala del anterior 12-7-2022).

Partiendo de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Arbitraje, las referidas Directrices sobre conflictos de intereses de la IBA de 2014 disponen que el hecho de que el bufete de abogados del árbitro intervenga en alguna actividad con una de las partes no quiere decir que necesariamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo. De igual manera, si una de las partes es miembro de un grupo con el que el bufete de abogados del árbitro tiene una relación, dicho hecho debe considerarse en cada caso concreto, pero no quiere decir que necesariamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo (Parte Primera, 6 a 9). Pero téngase en cuenta que el principio general de dichas normas es claro: » Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios».

Tal y como ya se ha dicho antes, en el tercer fundamento del Laudo dictado el árbitro hace constar, literalmente, que » lo anterior es de conocimiento del árbitro pues mientras fui letrado de la empresa asistía a las agradables reuniones y festejos. Aunque por delicadeza me ausentaba a la hora de repartir dinero entre los socios, pero me consta que así era «. Esta manifestación se hace por vez primera en el procedimiento arbitral en el propio Laudo, sin que antes se hubiera mencionado en momento alguno, reconociendo así su condición de letrado de parte en el procedimiento arbitral lo que, atendiendo a la regla general mencionada, cuestionaría ya de por sí su independencia e imparcialidad a no ser por lo que luego se dice, no tratándose de asesoramiento ocasional o de carácter poco relevante.

La Regla 2 IBA, referida al conflicto de intereses , señala que » El árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro» y que » Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes». Se termina indicando que » Existirán dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro en cualquiera de las situaciones descritas en el Listado Rojo Irrenunciable «.

Aunque la explicación que se da a dicha norma señala que la omisión de revelar determinados hechos o circunstancias que pudiesen, en opinión de las partes, dar lugar a dudas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro no implica necesariamente que exista un conflicto de interés o que debería proceder una descalificación, la norma 1 IBA (Parte Segunda) indica que se ubica en dicho Listado Rojo Irrenunciable al referirse al caso de que » El árbitro o su bufete de abogados asesora con regularidad a una parte, o a una entidad afiliada con ésta, y el árbitro o su bufete de abogados perciben por esta actividad ingresos significativos «. Pero en el caso aquí tratado era la sociedad demandante la asesorada, siendo plenamente conocedora de ello, y sin que por lo tanto pueda obviarse el impedimento para recusar actualmente a que se refiere el art. 17.3 de la Ley de Arbitraje.

Por lo demás, no tienen relevancia en lo referente al aludido conflicto de intereses por parcialidad del árbitro designado, que debió renunciar a confeccionar el Laudo y a seguir el arbitraje de equidad previsto en razón de su manifestada relación no puntual con una de las partes, la tenencia de un activo financiero en la sociedad …. desde el año 2009, pues la demandada es administradora de ella desde el año 2020 y no tenía facultades de gestión con anterioridad a dicho año, y así se desprende con claridad de la pericia aportada como documento núm. 7 de la contestación a la demanda, complementado con los números 8 y 9 de los acompañados a dicho escrito.

Respecto de la recusación que se dice se impidió plantear, la Sala ha analizado las circunstancias concurrentes sin que existan datos que permitan, como se ha anticipado, modificar las atinadas consideraciones de la parte demandada sobre la recusación formulada ya que ninguna de las circunstancias puestas de manifiesto por la actora incide de manera determinante en la imparcialidad del único árbitro designado en su día, siendo de carácter meramente concurrente y no indicativas de la existencia de verdadero conflicto de intereses pues las relaciones desveladas no indican sino asesoramiento a la demandante, sin relación con la independencia e imparcialidad que debe rodear al árbitro”.