La Sentencia del Tribunal de Apelación de Svea, de 27 de abril de 2024 (España v– Triodos Sicav II, Luxemburgo), siguiendo la aceptación de la jurisprudencia Achmea por los Tribunales suecos, anula un laudo de 21 de diciembre de 2027 pronunciado en el seno Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo que condenó a España en el asunto Triodos SICAV II v. Kingdom of Spain, SCC Case No. 2017/194)

Laudo arbitral dictado por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo – Tratado de la Carta de la Energía (ECT) – Arbitrabilidad – Recurso de Anulación – Jurisprudencia Achmea – Anulación total del laudo.

(traducción provisional del sueco)

Antecedentes

El Reino de España (España) es un Estado miembro de la Unión Europea (UE).

Triodos Sicav II (en lo sucesivo, «Triodos») es un fondo de capital riesgo registrado en Luxemburgo y constituido con arreglo a la legislación luxemburguesa. Luxemburgo es también un Estado miembro de la UE.

España, Luxemburgo y la UE son partes contratantes del ECT (cf. DO L 69 9.3.1998).

Entre 2008 y 2010, Triodos, a través de un subfondo, realizó cuatro inversiones en el mercado energético español. Estas inversiones fueron realizadas por Triodos adquiriendo acciones en empresas con participaciones en empresas con instalaciones fotovoltaicas existentes, e invirtiendo en la nueva construcción de plantas fotovoltaicas.

El 21 de diciembre de 2017, Triodos inició un procedimiento de arbitraje contra España ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) en virtud del art. 26 del ECT y el Reglamento del SCC. En apoyo de su demanda, Triodos argumentó que España había incumplido sus obligaciones en virtud del ECT. La sede del arbitraje fue Estocolmo.

El 24 de octubre de 2022 se dictó el laudo arbitral, según el cual España había incumplido sus obligaciones en virtud de lo dispuesto en el ap. 1 del art. 10 del ECT. El laudo condenó a España al pago de daños y perjuicios y a la compensación de las costas de Triodo.

Las costas del arbitraje se dividieron entre las partes de determinada manera.

El 23 de diciembre de 2022, a petición de España, el Tribunal de Apelación decidió que la continuación de la ejecución del laudo arbitral daba lugar a la anulación de la sentencia dictada entre las partes hasta nuevo aviso.

Pretensiones de las partes

España solicitó esencialmente que el Tribunal de Apelación declarase nulo el laudo arbitral en su totalidad.

Triodos se opuso a las peticiones de España.

[…]

De acuerdo con la presente decisión

España

Nulidad conforme al art. 33, párrafo primero, puntos 1 y 2 de la Ley de Arbitraje.

En primer lugar, debe declararse la nulidad del laudo arbitral de conformidad con el art. 33, párrafo primero, punto 2 de la Ley (1999:116) de Arbitraje porque el laudo arbitral o la forma en que se ha dictado dicho laudo arbitral es manifiestamente incompatible con el público del ordenamiento jurídico sueco (ordre public).

A través de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de marzo de 2018, Achmea, C–284/16, EU:C:2018:158, el 2 de septiembre de 2021, Komstroy, C–741/19, EU:C:2021:655, y el 26 de octubre de 2021, PL Holdings, C–109/20, EU:C:2021:875, éste ha declarado que los litigios en materia de protección de las inversiones entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro no pueden resolverse mediante arbitraje.

Según el TJUE, se considera que los litigios intracomunitarios en materia de protección de inversiones socavan tanto el principio de confianza mutua entre los Estados miembros como la preservación de la especificidad del Derecho de la Unión, garantizada por el procedimiento prejudicial en virtud del art. 267 TFUE. Las cláusulas compromisorias que prevén dicho arbitraje implican que los Estados miembros excluyen los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión de la propia jurisdicción de sus propios tribunales. No prevén la posibilidad de recurso que los Estados miembros deben prever en virtud del art. 19, ap. 1 TUE. Por lo tanto, estas cláusulas de arbitraje no son compatibles con el principio de buena fe y cooperación del art. 4, ap. 3, párrafo primero, del TUE y menoscaban la autonomía del Derecho de la UE, consagrada, entre otros, en el art. 344 TFUE.

El laudo arbitral se refiere a la aplicación e interpretación del Derecho de la UE, que es competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Triodos es una sociedad con sede en Luxemburgo. Desde Luxemburgo que es un Estado miembro de la UE, Triodos, en tanto que inversor, no puede invocar el art. 26 del ECT para establecer un acuerdo de arbitraje vinculante contra otro Estado miembro, en este caso España, para resolver un litigio relativo a las libertades fundamentales en el seno de la UE, incluidas las ayudas estatales.

Subsidiariamente, se solicitala nulidad del laudo arbitral de conformidad con el art. 33, párrafo primero, 1 del ap. 1 de la Ley de Procedimiento Arbitral ya que la controversia entre las partes, por las razones expuestas no es susceptible de arbitraje.

Anulación de conformidad con el art. 34, párrafo primero, ap. 1 de la Ley de Arbitraje.

En el caso de que el Tribunal de Apelación considere que el laudo arbitral no debe ser anulado (de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá anularse de conformidad con el art. 34, primer párrafo 1 de la Ley de Arbitraje.

De conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos Achmea, Komstroy y PL Holdings el art. 26 del ECT debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a los litigios entre un entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por dicho inversor en el primer Estado miembro. En consecuencia, no ha existido una oferta de arbitraje que Triodos hubiera podido aceptar de conformidad con el art. 26 y, por tanto, vincular a España al arbitraje.

Además, no se ha celebrado ningún convenio de arbitraje válido entre las partes. Como ha reconocido el TJUE, las disposiciones de los acuerdos internacionales celebrados por la UE forman parte integrante del Derecho de la Unión. Dado que la UE es parte contratante del ECT, el Tratado forma parte del Derecho de la Unión. El término «territorio» que figura en el art. 26 del ECT se refiere a toda la UE, que es, por tanto, una Organización Regional de Integración Económica (ORIE). (OIER). Como se desprende del ap. 10 del art. 1 del ECT, España y Luxemburgo operan dentro de la misma zona, o REIO. Por lo tanto, una inversión en España es de un inversor luxemburgués no es una inversión en un «territorio» perteneciente a otra «Parte Contratante «Parte Contratante», sino en el territorio de la misma «Parte Contratante». Por lo tanto, debe considerarse que los Estados miembros han transferido esta competencia a la UE y nunca ha existido una oferta permanente de arbitraje por parte de España que pudiera haber sido aceptado por Triodos.

Triodos

Nulidad conforme al art. 33, primer párrafo 1 ó 2 de la Ley de Arbitraje

Se niega que el laudo o la forma en que se ha dictado sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico sueco. La interpretación del tribunal arbitral del art. 26 del ECT no es incompatible con el orden público.

Interpretado según el Derecho internacional, el art. 26 del ECT es aplicable a las relaciones internas de la UE de la UE. El ECT es un tratado internacional que debe ser debe interpretarse y aplicarse de conformidad con las disposiciones de la Convención de Viena. La aplicabilidad del art. 26 al litigio y que ha habido una oferta de arbitraje de España a Triodos se desprende directamente de la redacción de la disposición. Los travaux préparatoires del ECT muestran claramente que las partes contratantes eran conscientes de que el tratado sería aplicable en las relaciones internas de la UE, y sería aplicable en las relaciones internas de la UE, y que las Partes Contratantes acordaron no incluir ninguna disposición en el Tratado que excluyera dichas relaciones internas de la UE del ámbito de aplicación del Tratado.

El hecho de que las instituciones de la UE estén vinculadas por los acuerdos internacionales celebrados por la UE se desprende no sólo del del Derecho internacional, sino también del art. 216, ap. 2, del TFUE. Del mismo modo, del art. 3, ap. 5, del TUE se desprende que la UE contribuirá al respeto del Derecho internacional. En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó que la UE está obligada a ejercer sus competencias teniendo en cuenta el Derecho internacional en su integridad, incluidas, entre otras, las disposiciones de los acuerdos internacionales a los que la UE está obligada, y que las disposiciones de los tratados en los que la UE es parte deben interpretarse de conformidad con la Convención de Viena.

En el asunto Komstroy, el TJUE no se pronunció sobre la interpretación del art. 26 del ECT con arreglo al Derecho internacional y a la Convención de Viena. Por el contrarioo, el Tribunal se pronunció sólo sobre cómo debía interpretarse la disposición en su calidad de acto jurídico de la UE. Una interpretación conforme a la UE es completamente irrelevante en el plano del Derecho internacional. La interpretación del art. 26 por Komstroy no es, por tanto, vinculante para el Tribunal de Apelación cuando interpreta la disposición de un tratado.

La apreciación de si la forma en que se dictó el laudo arbitral es contraria al orden público debe hacerse a la luz del hecho de que el ECT es un tratado que debe interpretarse con arreglo al Derecho internacional y a la luz de los principios del derecho de la UE descritos anteriormente. Por consiguiente, una interpretación del art. 26 del ECT conforme al Derecho internacional no puede ser contraria al orden público de la UE. El Derecho de la UE tampoco exige a los tribunales nacionales que interpreten el Derecho nacional –y, por tanto, también el Derecho internacional– contra legem, para llegar a un llegar a un resultado conforme con la UE.

El hecho de que la autonomía del Derecho de la UE se vería menoscabada interpretando y aplicando el Derecho de la UE únicamente como un tratado del que la UE es parte se contradice con la jurisprudencia anterior del TJCE. Cuando un tribunal arbitral aplica el ECT como ley aplicable en un arbitraje en virtud del Tratado este último no se aplica como un instrumento jurídico de la UE sino como un tratado de Derecho internacional. Del mismo modo, un panel arbitral constituido en virtud del ECT no interpreta ni aplica ninguna disposición del Derecho de la UE al resolver el litigio. Por consiguiente, el Derecho de la UE no puede interpretarse ni aplicarse en procedimientos de arbitraje en virtud del ECT.

Además, se cuestiona que el laudo implique una revisión de un asunto que no es arbitrable.

El litigio entre España y Triodos se refería a la cuestión de si España había incumplido sus obligaciones en virtud del ECT y, por tanto, estaba obligada a pagar una indemnización a Triodos. Las cuestiones examinadas en el laudo son conciliatorias y, por tanto, arbitrables en virtud de la legislación sueca. Lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de sus sentencias en Achmea y Komstroy, ha considerado que es contrario al Derecho de la UE no es que una cuestión concreta se resuelva mediante arbitraje, sino que dos Estados miembros de la UE acuerden excluir los litigios que puedan afectar a la interpretación o a la aplicación del Derecho de la UE de los tribunales nacionales y, por tanto, de la posibilidad de solicitar una decisión prejudicial. Una cláusula de arbitraje en un acuerdo de inversión intra–UE sería compatible con el Derecho de la UE si ofreciera a las partes en litigio la posibilidad de una revisión sustantiva ante los tribunales nacionales. Así pues, no existe ningún obstáculo para que los litigios derivados de acuerdos de inversión intra–UE se resuelvan mediante arbitraje.

Anulación tras la impugnación en virtud del art. 34, párrafo primero, punto 1 de la Ley de Arbitraje.

Triodos impugna la alegación de España de que el art. 26 del ECT no contiene una oferta de arbitraje entre las partes y que no existe un acuerdo de arbitraje válido entre ellas.

El Tribunal de Apelación no puede basar su apreciación sobre si el laudo arbitral está amparado por un acuerdo de arbitraje válido en la interpretación del art. 26 del ECT realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Komstroy. La competencia de un tribunal arbitral en un litigio en virtud del ECT se basa directamente en dicho precepto como un acuerdo entre Estados soberanos. Por lo tanto, el Tribunal de Apelación debe interpretarlo como una disposición inserta en un tratado. Como se ha explicado anteriormente, esto significa que la interpretación debe hacerse de acuerdo con la Convención de Viena y da lugar a que el art. 26 sea aplicable también en las relaciones internas de la UE.

El «territorio» al que se refiere el art. 26 lo determina la Parte Contratante contra la que se dirige un litigio. Si, como en este caso, un inversor presenta una reclamación contra España, el territorio pertinente es el territorio español. Sólo si una reclamación se dirigiera a la UE, el territorio pertinente sería toda la UE.

[…]

Resolución y auto de revisión

España ha solicitado la anulación del laudo arbitral en primera instancia en virtud del art. 33 de la Ley de Arbitraje y, con carácter subsidiario, su anulación en virtud del art. 34 de la misma Ley. Ley de Arbitraje. España ha invocó dos motivos alternativos en apoyo de su recurso de anulación alternativos en apoyo de su recurso de anulación y dos motivos alternativos en apoyo de su recurso de anulación.

Triodos ha considerado que el Tribunal de Apelación debería examinar el asunto en su totalidad, es decir, todas las pretensiones motivos, incluso en el caso de que estimara alguna de las pretensiones de España.

El Tribunal de Apelación considera que las normas sobre nulidad y las normas sobre recusación, en las Secciones 33 y 34 del art. 34 de la Ley de Arbitraje, satisfacen intereses de protección diferentes. Mientras que las reglas de recusación tienen por objeto proteger los intereses de las partes en el arbitraje o de terceros. La nulidad puede ser invocada sin límite de tiempo y el tribunal tendrá en cuenta las reglas de nulidad incluso sin la petición de una de las partes (véase el proyecto de ley 1998/99:35, pp. 140 y 234).

El Tribunal de Apelación examina en primer lugar si las decisiones del TJUE en los asuntos Achmea, Komstroy y PL Holdings implican que el laudo arbitral es nulo porque la forma en que se dictó es manifiestamente incompatible con el orden público de Suecia (véase el art. 33, primer párrafo 2 de la Ley de Arbitraje) cf. NJA 2022 p. 965). Sólo si el laudo arbitral no se considera nulo por ese motivo, hay razón para que el Tribunal de Apelación examine otros motivos de causas de nulidad o impugnación.

Nulidad del laudo arbitral en virtud del art. 33, primer párrafo 2 de la Ley de Arbitraje

En las tres sentencias preliminares en Achmea, Komstroy y PL Holdings, el TJUE ha declarado que se pronunció sobre las cláusulas de arbitraje de los acuerdos internacionales de protección de las inversiones celebrados por dos o más dos o más Estados miembros de la UE y su compatibilidad con el Derecho de la UE.

En Achmea, la cuestión se refería a una cláusula de arbitraje en un acuerdo de protección de inversiones entre dos Estados miembros. Refiriéndose al hecho de que el procedimiento prejudicial constituye el núcleo del sistema judicial en virtud del Derecho de la UE, el TJUE declaró que el tribunal arbitral podía interpretar y aplicar el Derecho de la UE, pero que el tribunal arbitral no constituía un órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE que pudiera solicitar una decisión prejudicial, y que el órgano jurisdiccional nacional competente sólo podía llevar a cabo el control limitado control limitado previsto por el Derecho nacional (véase la sentencia Achmea, aps. 37 a 53).

Además, el Tribunal declaró que los Estados miembros en cuestión, al establecer un mecanismo de resolución de litigios entre un inversor y un Estado miembro puede dar lugar a que dichos litigios se resuelvan de una manera que no garantice el pleno efecto del Derecho de la UE. Según el TJUE, la cláusula de arbitraje en cuestión contenida en el acuerdo no era compatible con el principio de cooperación leal y, por tanto, menoscababa la autonomía del Derecho de la UE (véase Achmea, aps. 56–59).

En el asunto Komstroy, el TJUE, refiriéndose entre otras cosas a sus pronunciamientos en el asunto Achmea, sobre la cláusula de arbitraje del art. 26(2)(c) del ECT. El TJUE recordó que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal, un acuerdo internacional no puede interferir en el sistema de competencias establecido en los Tratados y, por tanto, en la autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión. El Tribunal también declaró que, dado que el ECT es un acto de Derecho de la Unión, un tribunal de arbitraje, tal como se menciona en el art. 26, ap. 6, tiene la función de interpretar e incluso aplicar el Derecho de la Unión (véase Komstroy, pp. 42, 49 y 50).

A continuación, el TJUE examinó, con referencia a sus declaraciones en el asunto Achmea, en primer lugar, si el tribunal arbitral en cuestión formaba parte del sistema judicial en Francia, y si un laudo dictado por el referido tribunal arbitral estaba sujeto al control de un órgano jurisdiccional capaz de garantizar el pleno respeto del Derecho de la Unión y, en su caso, de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia (véase Komstroy, aps. 51 a 60, con referencias en los mismos a Achmea). Estas preguntas recibieron una respuesta negativa.

En este contexto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el art. 26, ap. 2, letra c), del ECT debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a los litigios entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro relativos a una inversión realizada por este último inversor en el primer Estado miembro (Komstroy, p. 66).

En la posterior decisión PL Holdings, el TJUE aclaró que la cuestión de la validez de la competencia de un órgano de arbitraje en los presentes asuntos no puede depender del comportamiento de las partes en el litigio (cf. PL Holdings, pp. 51–56). También se deduce de PL Holdings que las cláusulas de arbitraje basadas en acuerdos internacionales de protección de inversiones entre Estados miembros son contrarias a algunos de los principios más fundamentales del Derecho de la UE contenidos en los Tratados de la UE, como los principios de confianza mutua entre Estados miembros, cooperación leal y autonomía del Derecho de la UE (véase, por ejemplo, PL Holdings, p. 46 con referencia a Achmea).

En NJA 2022, p. 965, el Tribunal Supremo ha declarado que las citadas cuestiones prejudiciales dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refieren, en particular, a la cuestión de si los Estados miembros tienen la posibilidad de excluir los litigios relativos a la aplicación del Derecho de la Unión por las autoridades públicas del sistema jurisdiccional de la Unión. Se trata, por tanto, de una cuestión de principios jurídicos fundamentales de carácter procesal. Tal laudo arbitral entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro, dictado sobre la base de una cláusula compromisoria contenida en un acuerdo internacional de inversión, debe considerarse obtenido ilegalmente, porque es incompatible con las normas y principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico de la Unión Europea y, por tanto, también de Suecia (véanse los aps. 55, 59 y 60 de la sentencia del Tribunal Supremo).

El laudo arbitral en cuestión se dictó en un litigio de inversión entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro sobre la base del art. 26 del ECT. Por lo tanto, mantener el laudo arbitral sería manifiestamente incompatible con el orden público en Suecia. Por consiguiente, el laudo arbitral se declara nulo y no procede examinar los demás motivos de nulidad e impugnación.

[…]

Costas del procedimiento

Se ha estimado íntegramente el recurso de España. Según el Capítulo 18, Sección 1 del Código de Procedimiento Judicial, la parte que pierde el pleito debe, por regla general, pagar las costas de la otra parte. No hay razón para apartarse de la regla general en este caso. Así pues, Triodos, como parte perdedora sea condenada a indemnizar a España por sus costas judiciales.

[…]

Recurso

Según el segundo párrafo del art. 43 de la Ley de Arbitraje, la sentencia del Tribunal de Apelación sólo podrá ser recurrida si el Tribunal de Apelación considera de importancia para la orientación de la aplicación de la ley que un que un recurso sea revisado por el Tribunal Supremo. El Tribunal de Apelación considera que no hay razón para permitir que se recurra la resolución.

La sentencia del Tribunal de Apelación no puede ser recurrida