La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 6 de febrero de 2024 , recurso nº 4/2023 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) declara no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado por árbitro único el 5 de octubre de 2022 (y aclaratorio de 16 de noviembre) en el seno de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje al que concierne el presente proceso. De acuerdo con la presente decisión

“(…) – El primero de los motivos de la demanda de anulación se enmarca en la invocación del art. 41.1.d) LA, que prevé como causa de nulidad el » Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes… o que no se han ajustado a esta ley»

(…)

2.- En el presente supuesto, la infracción del deber de revelación que las empresas que pretenden la nulidad del laudo atribuyen al árbitro, es el no haber confesado lo que ellas consiguieron (un año después de iniciado el arbitraje) a través de la contratación de investigadores privados. Estos descubrieron que el árbitro del caso, habiéndose declarado formalmente imparcial (declaración de independencia de 1 de julio de 2020) pertenece al listado de árbitros del Tribunal Español de Arbitraje Deportivo (TEAD), de cuya Comisión el abogado de la parte demandante arbitral (Sr. Jesús Manuel) es el Secretario. Y es más: afirman las actoras que como Secretario de la Comisión tiene potestad para –por delegación– designar al árbitro de cada caso concreto del Tribunal. De todo ello deduce esta parte que existe un claro interés en el árbitro de este procedimiento en «llevarse bien» (pág. 13 de la demanda) con dicho letrado, pues del mismo depende una gran parte del trabajo de D. Juan Ramón. Así se daría un interés del árbitro por inclinarse a favorecer los postulados de la demandante AIB.

3.– El Motivo ha de ser rotundamente rechazado.

Ya fue objeto de planteamiento, tramitación y resolución en el seno del procedimiento arbitral y hemos tenido ocasión de analizar con detalle la documentación que integra el Incidente de Recusación en su día formulado sobre las mismas razones que hoy se reproducen en la acción de anulación. La misma parte recusó al árbitro esgrimiendo las razones que acabamos de exponer y sosteniendo por ello que debía ser apartado de su función. Añadía otra carga: que en la última semana (de tramitación del procedimiento arbitral) había coincidido este árbitro en la Junta Directiva del Club Español del Arbitraje con el letrado de la parte demandante.

La Resolución de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de 27 de julio de 2021 consta como documento Nº 45 de los aportados con la demanda de anulación. Sus argumentos no han sido rebatidos en absoluto ante esta Sala.

No es verdad que el árbitro del procedimiento ostente en el TEAD facultades de designación por sí mismo (ni por delegación) de árbitros en arbitrajes deportivos. No es verdad (no se ha probado en absoluto) que «gran parte» del trabajo del árbitro dependa del letrado de la parte contraria (de hecho no ha actuado nunca en ningún procedimiento del TEAD, ni como árbitro ni como letrado). No es verdad tampoco que esa pertenencia al listado de referencia contraríe las reglas directrices del IBA.

Cierto es que la decisión de la Corte –cuyo origen y sentido se recoge expresamente en el Laudo con detalle no vincula a esta Sala, que en su función de control del respeto de los derechos de las partes en el seno de los procedimientos arbitrales, puede enjuiciar hasta qué punto se ha incumplido el deber de revelación y anudar a ello consecuencias jurisdiccionales en orden a la validez del laudo.

Pero en el presente supuesto, los argumentos de la resolución invocada alcanzan tal grado de contundencia y precisión, y –por otra parte– no se ven desautorizados en modo alguno mediante argumentos o prueba en contrario, que no podemos más que compartirlos en plenitud. La recusación se vio desestimada del mismo modo que en esta Sentencia ha de resultar íntegramente desestimada la artificiosa invocación de quebranto del deber establecido en el art. 17 LA que constituye la primera parte del motivo de impugnación del laudo. La pretensión resulta por esta causa por completo inasumible, sin que merezca mayor extensión.

4.– También se atribuye al árbitro pérdida de imparcialidad por las decisiones adoptadas en el seno del procedimiento arbitral.

Esta segunda parte del motivo resulta –si cabe– más difícil de asumir que la anterior. El pronunciamiento de decisiones que la parte actora de nulidad considera contrarias al recto ejercicio de la función arbitral que se denuncia, tendría cabida en otros apartados del art. 41, pero no en el que se invoca.

Se predica en la demanda en tal sentido la injusticia del rechazo de la reconvención (cuyo laudo parcial no fue impugnado); la forma en la que se dirigió parte de la prueba; la admisión de un escrito extemporáneo; la admisión de la declaración por escrito de algunos testigos, en lo que las hoy actoras vislumbran una práctica contraria a lo dispuesto en el Acta de Misión; la falta de práctica de determinadas testificales; y la imposición de costas de la reconvención.

Como decimos, el examen de tales cuestiones debe ser enmarcado más que en el ámbito de la imparcialidad, en el terreno de la demostración de indefensión material, con lo que se remitiría a la causa de imposibilidad de una parte de hacer valer sus derechos en condiciones de igualdad en el seno del procedimiento arbitral. Podrían reconducirse también al terreno de la arbitrariedad manifiesta, lo que nos llevaría a otra causa distinta de anulación. Deberían ser objeto entonces en la demanda de un tratamiento diferente al que se le otorga por las actoras.

En cualquier caso, en el laudo se analizan las protestas y alegaciones de las empresas hoy actoras a propósito de cada una de estas cuestiones. Se describen en el apartado de Antecedentes y asimismo se abordan en la Fundamentación Jurídica (Puntos IV.4 y siguientes).

A la vista de los argumentos que da el árbitro a propósito de estas cuestiones, no apreciamos en absoluto quiebra alguna del respeto a los derechos de contradicción e igualdad de las partes, por lo que ha de correr la misma suerte que la alegación anterior esta vertiente del motivo”.

“(…) La demanda de anulación se orienta sobre cuestiones de índole eminentemente procesal. La siguiente causa de anulación expuesta en la demanda (tercera según su ordinal) pasa por la alegación de imposibilidad de ejercer los derechos que se reconocen dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto, el derecho a la prueba (art. 41.1º.b) LA). Se centra en la vulneración del derecho a la prueba (testifical y documental).

(…)

por una parte debemos recordar que, según constante jurisprudencia –también aplicable al procedimiento arbitral en su doctrina– el derecho a la prueba no puede entenderse como un derecho ilimitado. No toda denegación de una prueba puede considerarse, sin más, como una vulneración del derecho de defensa, que es lo que se denuncia en este caso. La prueba, no por abundante o numerosa, resulta sustancial, sino que ha de ser dimensionada en cuanto a su importancia relevante para la acreditación de cuestiones nucleares de cuyo esclarecimiento dependa la resolución adecuada del litigio. Seguramente ante las partes del presente proceso no es necesario ilustrar esta tesis con repaso jurisprudencial.

Añadido a lo anterior ha de tenerse en cuenta cuanto ilustra la contestación a la demanda a la hora de narrar lo sucedido en torno a los dos testigos reseñados. Ambos fueron admitidos como prueba a propuesta exclusivamente por AIB. Se cursaron las oportunas citaciones. Uno de ellos respondió de forma explícita que no pensaba acudir a la cita, y de hecho no acudió. Fue citado por segunda vez (por Burofax) y tampoco acudió. El segundo testigo recogió su citación el día 28 de octubre de 2021 pero tampoco acudió a la vista de prueba. Puede comprobarse, en efecto, en la documentación aportada con la contestación a la demanda de anulación que el testigo Cecilio envió al letrado de la parte demandante un correo electrónico el 13 de diciembre de 2021 en el que literalmente responde a la citación en los siguientes términos: » Buenos días, comunicarte que no voy a poder aportar nada en cuanto a las partes implicadas en el presente procedimiento puesto que desconozco completamente de que se trata. Por ello no asistiré a la citación. Saludos Cecilio». A continuación consta copia del burofax dirigido al otro testigo que tampoco acudió al procedimiento arbitral.

No puede extrañar que la parte demandante renunciase a la práctica de esta prueba. La parte contraria –quien, insistimos, no los había propuesto– solicita que se practiquen ambas testificales en el mes de febrero.

No puede sostener que se haya vulnerado su derecho. Como señala el Laudo –en esto no existe incorrección alguna– el principio dispositivo otorga a cada una de las partes en un litigio (civil en este caso) la potestad de renunciar a la prueba que hubiese propuesto, y las facultades del árbitro que se invocan ahora en la demanda de anulación no pueden entenderse como obligaciones ineludibles, por lo cual, si bien es cierto que la parte que quiso «rescatar» tardíamente a unos testigos cuya citación y declaración había fracasado ya claramente presentó el contenido de las preguntas que desearía formularles, el árbitro no quedaba vinculado por esta pretensión. Pudo expresar su negativa de otro modo (aludiendo por ejemplo a la dificultad manifiesta de la prueba) pero no por ello podemos admitir que se hubiese vulnerado el derecho que se dice causante de nulidad”.

“(…) 3.– Se engloba en el mismo motivo (quebrando del derecho de defensa) la negativa del árbitro de oficiar al bufete que había elaborado la Due Diligence encargada por la compradora para conocer el estado del instituto de enseñanza que adquiría”

(…)

La falta de contundencia que se denuncia en el árbitro a la hora de indagar la existencia de esa alegada versión final no puede, para esta Sala, interpretarse en absoluto como productora de indefensión para las vendedoras. Por una parte, en ningún momento se nos aportan razones en la demanda de anulación para asegurar con un mínimo de certeza, que existiese esa versión (o versiones) posteriores de la DD. Dada la patente intención de las sociedades vendedoras, no hubiera sido difícil intentarlo al menos en el supuesto de que por parte de EUDE, o mejor dicho, de las sociedades actoras –que eran sus dueñas– se nos hubiese acreditado de algún modo que se suministraron efectivamente al bufete que hizo el informe datos, documentos, archivos o cualquier otra información que diese pie a pensar –con un mínimo de probabilidad– que verdaderamente existió otro informe final que difiere del que presentaron ambas partes al árbitro, sobre el que se desliza con tanta insistencia una intención de interesada ocultación.

No es de recibo una alegación de ignorancia sobre este episodio tan profunda como la que se recoge en la página 33 de la demanda. Para sostener –como hacen las actoras– que hubo varios borradores e incluso uno definitivo, y por ello denunciar la indefensión padecida, hace falta desplegar una actividad probatoria que ante esta Sala no se ha llevado a cabo.

Ni consta que se proporcionaran al árbitro elementos de juicio suficientes para sospechar la existencia de ese informe sustraído a su conocimiento, ni se nos proporcionan a nosotros. En un escenario de tal debilidad probatoria no podemos censurar la actuación del árbitro como constitutiva de otra vulneración del derecho a la prueba por parte de las sociedades a las que el laudo no satisface.

4.– También se incluye dentro de este motivo de denuncia de vulneración del derecho a la prueba con indefensión material la admisión por el árbitro de un documento presentado por AIB extemporáneo y sin firmar.

Se trata del documento presentado por la demandante arbitral el día 21 de enero de 2022 y correspondiente al Plan de negocio elaborado sobre EUDE con motivo de la operación de compraventa (consta como R–26 en la documentación aportada con la demanda de anulación). Fue admitido por el árbitro y tanto sobre su decisión como acerca de la trascendencia del documento se extiende sobradamente en las páginas 34 y siguientes del laudo.

Las hoy actoras ya discutieron la admisibilidad de este documento en el procedimiento arbitral defendiendo dos alegaciones: a) que la «versión» que ellas habían presentada era la «literal y real» y que el presentado por AIB es «distinto»; b) que el momento de presentación de pruebas ya había vencido. Hoy reproduce en la demanda de anulación prácticamente los mismos argumentos, que ya podemos avanzar que no resultan atendibles.

– En primer lugar puesto que, en efecto, se trata de dos documentos diferentes. El presentado por la parte demandada arbitral era tan solo una parte del documento completo; éste consta de siete apartados, y la demandada había presentado solo uno de ellos (el VI: Plan de negocios y proyecciones). Lo que presentó la actora fue el documento completo, en su totalidad. Asimismo difieren –como señala el laudo en el análisis de la página 40– en las cifras y estimaciones de dicho apartado VI.

Son verificables las diferencias relatadas en el laudo. En la prueba documental obrante en el presente proceso verificamos que, en efecto, el Doc. Nº 46 aportado con la demanda de anulación (R–26) consta de 12 páginas y se corresponde con el capítulo «VI. Pan de Negocio y Proyecciones». Sin embargo existe otro documento más completo y posterior sobre este mismo capítulo (Nº 48) que fue envidado por la consultora tanto al representante de la parte compradora como a EUDE, y consta de 16 páginas. Y otro donde se contiene el estudio completo, que es el que consta de los siete capítulos o apartados.

Lo que no aparece acreditado en el procedimiento arbitral por las entonces demandadas es que el documento posterior adolezca de falsedad, ni tampoco se justificó en qué podía perjudicar los derechos de la parte que protesta que se llegase a un conocimiento más profundo y detallado de extremos tan importantes como el balance, la cuenta de resultados y las proyecciones de negocio de la empresa que se vendía. Tampoco se nos justifica ahora. Lo único que se produce –como señala el laudo– es una impugnación y una oposición insistente a que ese documento completo sea conocido o incorporado al arbitraje. No consideramos que sea razón suficiente.

– Por otra parte, asiste la razón al árbitro en cuanto expone que, de acuerdo con el Reglamento de la Corte le asiste la facultad de incorporar al procedimiento pruebas relevantes o información sobre la controversia «en cualquier momento de las actuaciones».

Nada puede oponerse a esta potestad, que podría considerarse como un complemento de la concepción preclusiva de la fase probatoria, y que resulta evidente que está concebida para adoptar la decisión encomendada al arbitraje con la mayor información posible. Solo de este modo podrá aproximarse la solución a la meta de justicia que ha de perseguirse en la resolución de todo litigio, del tipo que sea.

– Ahora bien: por último –y como también resalta el laudo en el párrafo final de la página 39– estas potestades han de ser utilizadas con la debida prudencia y moderación, y teniendo en cuenta siempre el escrupuloso respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Y esto es, sin lugar a duda, lo que se llevó a la práctica con ocasión de la incorporación del mentado documento: se trasladó a la parte contraria para que pudiera hacer en torno a su contenido todas cuantas alegaciones entendiese procedentes. Al parecer se limitó a reiterar su impugnación, pero no nos constan las razones de otro tipo (valorativas, contrarias a la transparencia contable…) que pudieran fundar este insistente rechazo. Nos vemos por lo tanto desasistidos a la hora de entender que se haya producido la consecuencia determinante de toda censura: la indefensión.

El motivo no puede ser acogido”.

“(…) En el siguiente motivo las actoras denuncian, al amparo de lo establecido en el art. 41.1.c) LA , que el laudo ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su consideración.

1.– Esta causa de anulación alegada conduce al supuesto de incongruencia «extra petita», que podrá provocar la declaración de nulidad parcial del laudo, siempre que las cuestiones decididas en exceso puedan separarse de las demás.

– Desde un plano general cabe decir que normalmente las cláusulas en las que se formaliza el convenio arbitral suelen redactarse en unos términos amplios y en buena medida uniformes. Esta amplitud obliga a un ejercicio de disección lo suficientemente preciso –tanto en la demanda como en la sentencia del Tribunal para poder concretar cuando en la ejecución de un contrato (no pocas veces complejo en sus obligaciones y desarrollo) fueron –en primer lugar– planteadas en el seno del procedimiento arbitral, y –luego– resueltas en el laudo, cuestiones con estricta sujeción al principio de congruencia.

La distinción nunca es tan fácil como aparentemente puede desprenderse de la redacción del precepto. La interrelación que puedan tener cuestiones no directa o explícitamente formuladas en la demanda arbitral o en la eventual reconvención, pero de obligada consideración para la resolución final, puede afectar a la validez del laudo, y ello plantea en ocasiones una sutil autonomía. En cualquier caso, una cosa es analizar, ponderar o traer a colación en el desarrollo del laudo incidencias o contenidos relacionados directamente con el tema de fondo, y otra exceder del contenido del petitum planteado en la demanda arbitral. Solo ante la claridad de este último supuesto podrá pensarse en la viabilidad de este motivo como causa de anulación.

(…)

No puede perderse de vista, por lo tanto, la relación de correspondencia que debe existir entre lo pedido por las partes en el procedimiento, y cuanto se declara en la parte resolutiva del laudo.

2.– Partiendo de estas premisas marco, no encontramos fundamento a la queja en la que se sustenta este motivo del recurso.

Protestan las actoras porque el árbitro, en la motivación del laudo, hace referencia a un dato surgido de la prueba: que por parte de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se llevó a cabo en su día una entrada y registro en la sede de EUDE, lo que en efecto puede comprobarse con la lectura de las consideraciones que el árbitro lleva a cabo en la página 89. Insiste en que esta diligencia de entrada no tiene relación con el núcleo del objeto del procedimiento seguido y afirma (pág. 39 de la demanda de anulación) que su referencia (entendemos que su sola referencia) produce indefensión.

La imposibilidad de asumir la queja de las actoras es manifiesta. La tacha de incongruencia que se efectúa contra el laudo, debería de haber sido dirigida –si a juicio de la parte que la alega concurriese motivo– a la decisión, al alcance de la decisión, al contenido de los pronunciamientos (declarativos o de condena) que constituyen la conclusión decisoria, y a su correspondencia con las pretensiones deducidas en el pleito. Pero en modo alguno puede reconducirse a la constancia en la motivación del laudo de una consideración que no hace más que analizar un dato surgido de la prueba; y, por cierto, sobre el que la parte que ahora lo protesta tuvo oportunidad de interrogar y rebatir. La inclusión en la motivación del laudo de un extremo resultante de la prueba que la parte que pretende la nulidad considere inadecuado o improcedente no tiene cabida en la denuncia de incongruencia por haber «resuelto» el árbitro sobre cuestiones no sometidas a su «decisión» (es éste el término empleado por la Ley de Arbitraje y no el de «consideración» que emplea la demanda de nulidad).

El motivo ha de verse desestimado”.

“(…) En el siguiente motivo (ordinal quinto de la demanda) se postula la nulidad del laudo al amparo de lo establecido en el art. 41.1.e) LA por haber resuelto el árbitro sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

Se refiere la demanda de nuevo a la misma cuestión: a la inclusión en la motivación del laudo de mención y referencia a la entrada y registro que llevó a cabo la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil en la sede de EUDE, lo que traía causa del procedimiento penal seguido ante el Juzgado Central de Instrucción Nº 6 de la Audiencia Nacional. No podemos evitar la descripción básica de cuanto resulta de la prueba documental aportada al presente proceso de anulación.

1.– El mencionado procedimiento penal (Diligencias Previas 85/2014. Operación Púnica. Pieza Separada Nº 9), tiene su origen en la querella interpuesta por la Fiscalía Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada a raíz del resultado de las Diligencias de Investigación 2/2014. Se investigaba – muy resumidamente– por posibles delitos de malversación de caudales públicos, financiación ilegal de partidos políticos y prevaricación administrativa– la captación de recursos económicos de distintas entidades y personas físicas, para las campaña electorales de las elecciones autonómicas por el Partido Popular de Madrid en los años 2007 y 2011 y para otros usos muy distintos. A lo largo de la instrucción fueron objeto de investigación 86 personas (físicas y jurídicas) y la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil llevó a cabo numerosas diligencias a través de las distintas líneas de investigación que se abrieron en la causa (en conexión con otras operaciones).

Entre todos los investigados, llegó a figurar Eduardo, (sin que proceda ahora detallar cuanto consta en el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado que consta como documental) y se practicó entrada y registro tanto en su vivienda como en las sedes de las mercantiles «S. Consultores S.L.» y EUDE. Sostuvo el Magistrado instructor que del resultado de estos registros afloraban indicios de la participación del Sr. Eduardo en el entramado de personas y entidades que se forjó para ocultar los gastos reales de las campañas electorales del Partido Popular de Madrid investigadas por la Audiencia Nacional. El Sr. Eduardo era administrador único de EUDE y administrador además de dos de las empresas hoy actoras (vendedoras de la escuela). Para este investigado –es importante la precisión– se decretó el sobreseimiento libre por causa de prescripción del delito.

2.– Ciertamente el laudo se hace eco de estos hechos, y los menciona en sus páginas 86 y siguientes, considerándolos como relevantes a los efectos del laudo (que, no olvidemos, gira en torno al incumplimiento del deber de información a la compradora sobre la escuela que adquiría). Entiende el árbitro que sobre lo sucedido (pocos meses antes de la venta de EUDE) las vendedoras no proporcionaron «suficiente» información a la compradora (en realidad, basándose en la Due Diligence llega a entender que no se proporcionó información, lo que no permitió valorar este contexto entre la adecuada contingencia). Y añade que, con independencia de que pudieran existir otras razones para la denuncia de los convenios que con EUDE tenía la Universidad Rey Juan Carlos, es difícil negar que los hechos descritos (y sin género de duda probados) se sumaron en relación de causalidad.

El árbitro, desarrollando estas consideraciones, no está haciendo otra cosa que valorando la prueba, considerando el elemento que hemos resumido como uno más de los que han de ponderarse a la hora de valorar si se incumplieron los deberes adquiridos en el contrato, de debida información a la compradora de la Escuela vinculada con la Universidad por convenio, sobre sus incidencias, avatares y situación.

Es importante reseñar que la entrada y registro en la sede de EUDE se realiza en el mes de marzo de 2017. El contrato de venta se firmó el 21 de diciembre de 2017. Y el Auto en el que se decreta el sobreseimiento (por prescripción del delito) para el administrador de EUDE es de 14 de octubre de 2022.

3.– Como recordábamos, por ejemplo, en nuestra STSJ M de 18 de enero de 2022 (NLA 33/2021) «la Exposición de Motivos de la propia Ley de Arbitraje indica que su art. 2 «regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición, como hacía la Ley 36/1988. Sin embargo, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales».

En general, dentro del criterio objetivo que delimita la arbitrabilidad de una materia, tendrán cabida materias de índole patrimonial, aunque a su vez, dentro de éstas (o más bien de sus consecuencias) podemos encontrar limitaciones».

A la vista de esta delimitación material que cabe hacer del arbitraje no puede suscitarse ninguna duda: ningún exceso cometió el árbitro al analizar lo sucedido. Absolutamente ninguno. Pero además: al igual que hemos dicho antes, tenemos que insistir en una precisión de la que se aparta la demanda de anulación: con esta parte de la motivación no puede confundirse la decisión que se adopta en el laudo. No puede esgrimirse la causa alegada para criticar un pasaje de la motivación de la prueba como si se tratase de la decisión arbitral que pone fin al laudo y en la que se condensa el debido examen de encaje de la materia entre las que pueden ser sometidas a arbitraje. Y desde luego, la materia sometida a decisión del árbitro en este procedimiento era indiscutiblemente susceptible de arbitraje (materias disponibles sin lugar a duda), y el árbitro no se apartó de ellas.

Ello conduce sin necesidad de mayor argumentación a la desestimación del motivo”.

“(…) En el siguiente motivo se denuncia la infracción del Orden Público, causaque se contempla en el art. 41.1º.f LA . Después de remitirse expresamente la demanda a los tres motivos anteriores (al englobarlos también en éste parece estar incurriendo en una conmixtión indiscriminada), añade una nueva vertiente: «Error manifiesto y flagrante en la valoración de la prueba y en la fundamentación del fallo de la sentencia (sic) con indefensión».

Hemos recordado en numerosas ocasiones las cautelas con las que ha de enfrentarse la invocación del quebranto del orden público al intentar la anulación de un laudo arbitral. Son abundantes los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el art. 41.1º.f) LA, y pese a la conocida doctrina ya existente en torno a este concepto jurídico indeterminado, no está de más que la recordemos como parámetro básico de enjuiciamiento.

1.– Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el art. 13 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el art. 43 LA.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 –Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 – Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 – Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: » por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (STC 54/1989, de 23–2), y por ende, a los efectos previstos en el citado art., debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el art. 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión».

2.– Las SSTC 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

– En la STC 17/2021, de 15 de febrero, que: » La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior».

– En la misma STC que » Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…»

3.– En no pocas ocasiones –como es el presente caso– se inserta en el motivo de vulneración del orden público lo referente a la motivación de los laudos arbitrales, por lo que conviene también traer a colación algunas importantes precisiones que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional.

En la STC 65/2021, de 15 de marzo se resalta la vertiente de orden público procesal como causa excepcional de anulación de los laudos, pero la Sentencia añade de modo diferenciado (FJ 3) otra fuente de nulidad (no causa tasada en el art. 41 LA), y así nos dice que podrá verse anulado también un laudo arbitral » cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional…». No se pueden confundir ambas figuras. Esta misma Sentencia dedica el FJ 5 a la delimitación de la motivación como deber legal del árbitro. Viene a reiterar el TC lo ya expresado en Sentencias anteriores: el deber de motivación de los laudos arbitrales no surge del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) –que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial– sino de la propia Ley de arbitraje. Y añade algunas precisiones que enmarcan lo que podríamos llamar la «intensidad» de la motivación: – la motivación de los laudos no se integra en un derecho fundamental. – el árbitro no tiene que descender a todos los argumentos presentados por las partes. – tampoco tiene que indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión. – ni motivar su preferencia por una norma u otra. – el deber de motivación no se integra en el orden público («carece de incidencia» dice literalmente el TC).

En la reciente STC de 4 de abril de 2022 (Recurso de Amparo 4731/2020) reitera el Tribunal Constitucional que: «El órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral «no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance lo la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4º LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera» (STC 65/2021 FJ 5).

4.– La demanda de anulación, al abordar este motivo (en lo referente a la calificación de error en la valoración de la prueba) en realidad pretende colocarnos ante la tarea de llevar a cabo una valoración paralela, contrastando la lectura detallada que las actoras realizan de algunas de las pruebas practicadas en el arbitraje y la que llevó a efecto el árbitro. No es una técnica adecuada. Salvo que éste hubiese alcanzado una conclusión apartada por completo –en términos de lógica elemental– de la inferencia clara, directa y evidentemente común (y con ello entraríamos de lleno en el terreno de la arbitrariedad) la acción de anulación no es cauce admisible para someter al Tribunal un análisis probatorio de comparación. Ya hemos dejado constancia en las citas de jurisprudencia anterior de lo forzado que resulta apoyarse en el motivo de error en la valoración de la prueba (tan frecuentemente alegado por otra parte) para intentar la anulación de un laudo arbitral acogiéndose a una lectura extensiva del tan manido concepto de orden público.

No nos corresponde por lo tanto, suplir la labor del árbitro adentrándonos en un examen paralelo de la prueba con el fin de contrastar después nuestro resultado crítico con el alcanzado por el árbitro. De hacerlo, estaríamos laminando llanamente la esencial de nuestra función en este ámbito de conocimiento.

Por ello, sin corresponder a la invitación valorativa que se nos viene a trasladar con la demanda, simplemente nos limitaremos a constatar –sin adentrarnos en un examen profundo de cada prueba– si el árbitro ha impuesto su libérrimo criterio y voluntad a la hora de interpretar el resultado de las mismas, con independencia de cual pudiese ser nuestra lectura de una o cada una de ellas. Tuvimos ocasión de resumir los postulados esenciales en torno a los cuales puede llegar a girar esta cuestión en el marco de la acción de anulación –por ejemplo– en nuestras STSJ M de 7 de mayo de 2019 (NLA 74/2019), y 29 de octubre de 2019 (NLA 16/2019). Apoyándonos en la conocida jurisprudencia constitucional que ha sentado las reglas de esta parcela en su día discutida recordábamos que, como fundamento de la acción de anulación, el carácter restrictivo de este motivo lo reduce a aquellos supuestos en los que la valoración de la prueba realizada en el laudo resulta irreconciliablemente enfrentada con la lógica más elemental; palmariamente contraria a lo que –sin esfuerzo interpretativo alguno es obligado deducir. No se puede tratar de matices susceptibles de lectura subjetiva en función de la posición que cada letrado asuma al enfrentarse a un arbitraje. Ni tampoco puede sustentarse la denuncia de error en la valoración de la prueba en una discrepancia de la parte con la realizada por el árbitro, tratando de convencer al Tribunal de que la bondad de la interpretación parcial ha de suplir a la llevada a cabo por la persona (o colegio) a la que se encomendó la resolución de la controversia.

No podemos dejar de recordar tampoco que el examen formal de racionalidad que cabe hacer sobre un laudo arbitral cuando al final de denuncia como motivo de anulación el error en la valoración de la prueba, no puede centrarse de manera selectiva en un medio de prueba concreto y determinado, enfatizándolo en la demanda de anulación, si no resulta éste prácticamente único o cuando menos el esencial que ha fundamentado la decisión arbitral. De modo similar al que para la jurisdicción indican las leyes procesales, los árbitros deben llevar a cabo en sus laudos un ejercicio de valoración conjunta.

Es importante esta última precisión dado que la demanda de anulación, a la hora de cuestionar con tanta gravedad la valoración de la prueba realizada por el árbitro, selecciona algunas pruebas solamente, silenciando por completo sin embargo cualquier referencia a otras que sí arrastran una lógica aplastante en el sentido de la decisión final. En un procedimiento donde la prueba fue tan abundante (testificales, periciales y documentales) resulta sumamente significativa la realización de una selección estratégica tan acotada, que ni menciona siquiera otros datos fácticos plasmados y analizados con claridad en el laudo y que evidencian un trasfondo en el entramado societario analizado, demoledor.

Seguiremos el mismo orden de enumeración que se plasma en el recurso.

– D.1.– A propósito de la valoración de la Due Diligence. De nuevo se retoma el insistente discurso planteando la sospecha de que hubiese otra versión posterior (cuyo contenido y trascendencia desconocemos y no se nos insinúa siquiera por las vendedoras). Se trascriben en la demanda algunas de las respuestas ofrecidas en la prueba testifical acerca de la posibilidad de existencia de ese tan mencionado texto final sobre el que el letrado de las vendedoras interrogó con insistencia y a través de variadas fórmulas. No puede desprenderse en absoluto que la valoración del árbitro de estas mismas respuestas sea irracional. La imprecisión con la que en el laudo se califican las respuestas de los testigos no puede ser censurada por esta Sala.

– D.2.– En segundo lugar, consideran incomprensible las actoras el tratamiento que se otorga en el laudo a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un proceso en el que participó una de ellas. Lo cierto es que la confusión con la que se desarrolla la argumentación de este punto concreto nos impide adentrarnos en su clarificador análisis. En cualquier caso, no olvidemos que en un laudo arbitral, el árbitro no viene obligado a descender al examen absoluto de todas las pruebas; ni siquiera a identificarlas de acuerdo con conocida doctrina del Tribunal constitucional. Como hemos dicho, lo esencial es acudir a la valoración conjunta.

– D.3.– Retoma la demanda en este motivo dedicado al orden público sus críticas contra la valoración llevada a cabo por el árbitro del informe de la UCO en relación con la entrada y registro practicada por la Audiencia Nacional en la sede de EUDE y en el domicilio de su único administrador (administrador también de las actoras).

Ya expusimos en el FJ 5º los elementos básicos de referencia y afirmábamos también que el árbitro, al analizar la relevancia de estos hechos de cara al juicio de incumplimiento de las obligaciones de la actora, no se había extralimitado en sus funciones. Lo que ahora se nos pide es que nos pronunciemos acerca de la hipotética naturaleza inadmisible, irrazonable o arbitraria de la valoración realizada. De forma somera (lo contrario sería extralimitarnos) ya podemos anticipar que no hallamos esa intolerable interpretación de la prueba que removiese los pilares del orden público.

Es verdad que en el contrato se menciona que Eduardo estaba siendo investigado por la Audiencia Nacional en los procedimientos 91/2016 y 85/2014. Es verdad por ello que alguna noticia tuvo la compradora de esta circunstancia. Es asimismo cierto que se analiza en el laudo (y se toma en consideración) el tan repetido informe policial.

Ahora bien: el análisis del árbitro no resulta en absoluto irracional. Cuando plasma en el laudo es que a propósito de estas circunstancias pudo ocultarse fácilmente información a la compradora. No se demuestra lo contrario por las hoy actoras (que, por cierto: no acreditan qué información o que grado de concreción facilitaron sobre esto a la compradora. En cualquier caso, lo que es más importante es que este extremo –de tanta insistencia por las actoras dada la gravedad de la situación subyacente que pone de relieve– no es la única prueba examinada y valorada por el árbitro.

– D.4.– En el siguiente subapartado plantean las actoras su discrepancia con la valoración realizada por el árbitro de la relación de causalidad entre los hechos constatados en la causa penal seguida ante la Audiencia Nacional y la no renovación de los convenios que EUDE tenía suscritos con la Universidad Rey Juan Carlos (hecho que indudablemente produjo un perjuicio económico y reputacional a la compradora de la Escuela).

Hemos de recordar –lo dice con claridad el laudo– que la investigación seguida en la Audiencia Nacional no fue la causa determinante de la ruptura de relaciones entre la URJC y EUDE. No puede negarse que tuviese relevancia.

Lo que no resulta asumible en un entendimiento lógico y a la altura de cualquier análisis causal razonable, es –como nos presenta la demanda de anulación en este punto– que la finalización del negocio establecido mediante convenio se debiese solamente al transcurso del tiempo pactado, no solo para EUDE sino para otras escuelas similares que se dedicaban a actividades concertadas con la misma Universidad (pág. 56 de la demanda). La tesis no se sostiene.

D.5.– Guarda estrecha relación con lo anterior el último de los apartados en los que se denuncia por las actoras esa gravedad del error valorativo de la prueba.

Se desvincula en la presente demanda de anulación por completo a EUDE de las investigaciones ordenadas a raíz del estallido del llamado «Caso Master» y los graves hechos que giraban en torno a otro instituto (con el que EUDE mantenía convenio): el Instituto de Derecho Público. Pero lo cierto –no se discute– es que la URJC, viéndose comprometida ante los escándalos que afloraron a raíz del «Caso Cifuentes» ordenó una auditoría para que se aclarasen las irregularidades. La demanda circunscribe el interés de la Universidad en aclarar todas esas «irregularidades» en la gestión de los convenios al Centro de Formación Permanente y al Instituto de Derecho Público, y desvincula por completo a EUDE de toda sospecha o indagación.

Junto a muchas otras consideraciones que en la demanda ni se mencionan (y tienen una importancia capital para la resolución de la controversia), el árbitro laudo –entendemos que con una lógica del todo razonable delimita con claridad que incidencia en la no renovación de los convenios han tenido las causas confluyentes (de distinto tipo), y no otorga a la que se cuestiona en este punto la importancia capital que parece querer presentarnos la parte actora para desautorizar la razón de la decisión final del laudo.

En conclusión, desde esa llamada que hemos realizado al necesario análisis de la racionalidad de la valoración conjunta de la prueba, entendemos que las puntualizaciones concretas sobre las que se construye el motivo de error en la demanda, no alcanzan suficiente consistencia como para afirmar que se haya producido una vulneración del orden público. Nada se repara en la demanda sobre muchas otras consideraciones contenidas en el laudo y sobre las que se sustenta la decisión final: el número de alumnos que se matriculaban pero no realizaban ningún máster, la forma peculiar de cobro de las matrículas y su facturación, el suministro de información con el que se elabora la DD, y cuanto juzgó el árbitro relevante a la hora de enjuiciar la gestión que se hacía de los convenios y la información que se proporcionó a la compradora sobre todo cuanto rodeaba a esta gestión.

El motivo ha de seguir la misma suerte de los anteriores”.