La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimoctava, de 10 de octubre de 2023, recurso nº 117/2023 (ponente: María Dolores Viñas Maestre) estima en parte el recurso de apelación formulado por Elisa contra la sentencia de 17 octubre 2022 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Manresa en autos de Modificación de Medidas n. 111/2022, de los y se revoca el régimen de estancias y relación establecido en la sentencia de instancia y en su lugar se acuerda que el padre pueda ver y estar con sus hijos cuando viaje a España durante cuatro horas en días no lectivos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores. Según este fallo:
“(…) Ley aplicable
La sentencia aplica el Codi Civil de Catalunya en base a lo que disponen los arts. 13 y 14 del Código Civil. Se hace preciso aclarar que la ley aplicable viene determinada en este caso en el que concurre elemento internacional (ambos progenitores tienen nacionalidad de Marruecos y el padre tiene residencia en Marruecos) por lo que dispone el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, cuyo art. 15 determina como ley la del Estado competente. España es competente en este caso en virtud del Reglamento 2021/2003, art. 8, por tener los niños su residencia habitual en España (la demanda fue presentada en enero de 2022 antes de la aplicación del Reglamento 2019/1111). Siendo aplicable la ley española hay que estar a lo que dispone el art. 16 CC «Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV» y el art. 9 del mismo cuerpo legal que ha sido modificado por la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se remite en su apartado 4 al Convenio de la Haya de 1996 por lo que la ley aplicable se entiende es la del lugar o territorio en el que se encuentra el Tribunal competente, en este caso el Codi Civil de Catalunya. El punto de conexión que determina la ley aplicable en un supuesto con elemento internacional se aplicará también en un conflicto interterritorial. El Convenio de la Haya se remite a la lex fori, a la ley del tribunal competente para adoptar la medida. Los progenitores no tienen vecindad catalana como afirma la sentencia. El CCCat es la ley aplicable, pero por otras razones” .
“(…) Ejercicio exclusivo de la potestad parental.
La sentencia ahora apelada ha modificado la medida adoptada en sentencia de divorcio de 17 julio 2017 que atribuyó a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental. En dicho procedimiento el padre no compareció y se ignoraba su paradero. El padre en el procedimiento de modificación alega que la madre conocía el paradero del progenitor en Marruecos y que lo ocultó. En este procedimiento han comparecido ambos progenitores y consta que el padre reside de forma continuada en Marruecos mientras que madre y niños residen en España. La sentencia ahora apelada afirma que el ejercicio compartido redunda en interés de los menores y que el establecimiento de la patria potestad conjunta es la regla general salvo que concurran circunstancias especiales que lo impidan y afirma que no se han aportado.
Cabe aclarar que la titularidad de la potestad seguía siendo conjunta y que lo que acordó la sentencia de divorcio fue atribuir el ejercicio de la potestad de forma exclusiva a la progenitora con la que convivían los hijos ante el desconocimiento del paradero del padre. Ahora se conoce el paradero del padre en Marruecos por lo que cabe analizar si dicha circunstancia justifica el cambio de medida en interés de los niños.
Estamos en un procedimiento de modificación en el que en principio debe acreditarse la concurrencia de un cambio sustancial de circunstancias para que pueda modificarse una medida adoptada en una sentencia anterior ( art. 775 LEC y 233-7 CCC), pero tratándose de medidas que afectan a los hijos menores de edad basta que se justifique que la medida solicitada es ajustada al interés y beneficio de los niños.
El art. 236-10 CCC contempla la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o cuando la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. Y el art. 236-3 del mismo cuerpo legal permite a la autoridad judicial limitar las facultades de los progenitores para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial. La potestad parental se configura legalmente como una función que deben ejercer los progenitores en interés del hijo o hija menor, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo ( art. 236-2 CCC).
El padre vive fuera de España desde hace años y no consta que haya comunicación fluida entre ambos progenitores. Dichas circunstancias impiden un normal ejercicio conjunto de la potestad. El padre ha probado contacto con los hijos en Marruecos en 2018 y 2019. No consta relación posterior ni que el padre haya venido a España y ello evidencia desconocimiento por parte del padre de las necesidades diarias de los menores y de su realidad. La exigencia del consentimiento de ambos progenitores para aquellas cuestiones relevantes que integran la potestad parental (sanidad, educación, documentación, residencia habitual) residiendo el padre de forma permanente en Marruecos, constituye por sí solo una perturbación (dificultades para recabar y acreditar el consentimiento) en el ejercicio de la función parental por parte de la madre que es la que convive de forma continuada con los hijos menores. La ley habla de imposibilidad y de ausencia y permite a la autoridad judicial la atribución exclusiva del ejercicio o de alguna de las funciones de la potestad cuando haya razones para ello. El padre no está presente en el día a día de sus hijos y debe facilitarse a la madre el ejercicio de las funciones que integran la potestad, en beneficio y en interés de los dos hijos, por lo que estimamos el recurso y mantenemos la medida adoptada en la sentencia de divorcio de atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre. Como señala la sentencia apelada, el ejercicio conjunto es la norma general, pero en este caso concurren circunstancias fácticas que aconsejan, en interés de los hijos, que sea la madre la que tome las decisiones que inciden en el desarrollo y educación de los dos hijos”.
