La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 9 de octubre de 2023 , recurso nº 3/2003 (ponente; Joaquín Cristobal Galve Sauras) declarasno haber lugar al nombramiento judicial de un árbitro para resolver la controversia planteada por la actora en su demanda. Según esta decisión:

“(…) Tal como repetidamente ha puesto esta Sala de relieve (SSTSJ 4/2016, de 14 abril; 3/2018, de 21 mayo y 19/2020, de 4 diciembre), la cognición judicial en el procedimiento de designación de árbitro se halla limitada a la procedencia del arbitraje como fórmula de resolución de la controversia entre partes, por la preexistencia de convenio arbitral de sumisión a ella ( art. 15.5 Ley 60/2003), y a la necesidad de la intervención judicial supletoria, por la falta de acuerdo de las partes sobre la existencia del convenio arbitral, el nombramiento del árbitro o árbitros, o el procedimiento para designarlos ( art. 15.2º Ley 60/2003). En palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, el tribunal ‘ no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia’ y ‘ sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando ‘prima facie’ pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral’.

Los estatutos sociales de la mercantil demandada, A., SL, disponen de convenio arbitral habilitante del arbitraje, el ya mencionado artículo 14, intitulado ‘arbitraje’, donde se señala que ‘ toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos’. Es evidente que la disposición transcrita contiene un convenio arbitral o de sumisión a arbitraje de las cuestiones o diferencias que pudieran suscitarse entre la sociedad y los socios o entre ellos mismos.

La cuestión que en este procedimiento se suscita, a pesar de la cláusula arbitral existente, es si, en atención a las circunstancias concurrentes, podrían entenderse las pretensiones de la actora como susceptibles de ser objeto de un arbitraje. Dichas circunstancias serían, conforme a lo recogido en la contestación a la demanda, y ello por tratarse de la exigencia de responsabilidad de una administradora, por un lado, que no se trataría de diferencias suscitadas entre socios, ni entre estos y la sociedad y, por otro lado, que tampoco se señalan los actos de la administradora que, supuestamente, habrían lesionado los intereses de la sociedad”.

“(…) La controversia debatida en este procedimiento surge a raíz de la Junta General Extraordinaria de Socios convocada y celebrada el 11 de enero de 2023, y de la que consta Acta levantada por la Notaria Sra. Chocarro, y en la que, por lo que aquí interesa, consta como primer punto del orden del día: ‘Acordar la interposición social de responsabilidad contra la administradora Dña. Mariola en defensa del interés social y en reclamación del perjuicio ocasionado a la sociedad por un incremento injustificado del gasto de personal en el ejercicio 2021 por importe de 286.000 euros, que supone el 343,01 % respecto del ejercicio anterior, sin haberse producido incremento alguno en la plantilla como consta en la nota 10 de la memoria de las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al indicado ejercicio, permaneciendo dicha plantilla en dos operarios’ .

Hace constar la Notaria actuante, como resultado de la votación del mencionado punto, lo siguiente: ‘…resultan a favor votos de socios y/o representados que representan el 49,9997 por ciento del capital social (89.473 participaciones sociales), y en contra votos de socios presentes y/o representados que representan el 49,9997 por ciento del capital social (89.473 participaciones sociales), dándose un empate por lo que no se aprueba acordar la interposición de la acción social de responsabilidad contra la administradora Sra. Mariola ‘.

El artículo 239.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, intitulado como legitimación de la minoría, establece que:

”El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general”.

De lo anterior se desprende, y así lo recoge doctrina autorizada, que la minoría puede entablar la acción en tres supuestos, siendo el tercero de ellos cuando el acuerdo social hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad del administrador, que es el caso que nos ocupa. Por lo tanto, la minoría siempre puede forzar que el juez dirima si existió actuación negligente o dolosa, y dañosa del interés social, del administrador.

Lo anterior es revelador de la intención del demandante en relación con el nombramiento de árbitro solicitado, y ello teniendo en cuenta que de la redacción de la demanda puede suscitarse la duda acerca de si lo que se pretende es que se designe un árbitro para que decida si procede ejercitar la acción social de reclamación de responsabilidad o, por el contrario, no solo eso, sino también que dicho árbitro designado decida si ha existido tal responsabilidad, así como el alcance de la misma. Habida cuenta de que, como hemos visto, la ley permite a la minoría el ejercicio directo de la acción cuando exista un acuerdo social contrario a dicha exigencia, hemos de desestimar la primera de las dos hipótesis antes planteadas, por lo que habría que concluir que estamos ante la segunda, es decir, que lo pretendido es que el árbitro que se designe decida tanto si ha existido tal responsabilidad, como el alcance de la misma.

Pues bien, también en este caso resulta improcedente la designación de árbitro pretendida por la actora. En el presente procedimiento han sido parte, el demandante, D. Mariano , y la sociedad demandada, A., S.L., pero no lo ha sido la persona que, en definitiva, es la destinataria de la exigencia de responsabilidad en su calidad de administradora de la sociedad, Dña. Mariola que, en consecuencia, no tendría participación alguna en el procedimiento en el que se designe el árbitro ni en el que se determinaría su posible responsabilidad por daños causados a la sociedad”.

“(…) Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2023, en el procedimiento 22/2022, al que hace referencia expresa la parte demandada, en el que se oponía, al igual que en el presente, si podrían entenderse las pretensiones de la actora como susceptibles de ser objeto de un arbitraje, y ello porque la designación de árbitro procedía para la resolución de controversias en toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos, y en estos casos se trataría de una cuestión entre un socio y una administradora, sin perjuicio de que esta, a su vez, sea también socia.

En la mencionada sentencia de esta Sala se señala que la literalidad de la cláusula no alcanza en su amplitud la acción social de responsabilidad de los administradores, ni la acción individual por daños ejercitada contra ellos.

En principio, las acciones citadas en la demanda no resultarían subsumidas en el ámbito del conflicto socios sociedad o en el de los socios entre ellos, a los que se refiere la cláusula de arbitraje, ya que quedan fuera de la misma las discrepancias entre los administradores y los socios, sin que quepa una aplicación extensiva de la previsión estatutaria, dado que puede limitarse el derecho a obtener la tutela efectiva ante los tribunales ( art. 24 C.E .), lo que implica que solo puede derivarse hacia el proceso arbitral una controversia si mediase una incuestionable sumisión voluntaria de la misma al arbitraje.

En definitiva, la cuestión suscitada entre el Sr. Mariano y la Sra. Mariola , socio, aquí demandante, y administradora, y socia, no demandada, respectivamente, no deriva de la actuación de esta última en su calidad de socia, sino de administradora, y tal discrepancia no queda incluida en el ámbito competencial recogido en la cláusula de arbitraje, en la que ni tan siquiera se menciona a los administradores.

Por todo ello, y habida cuenta de la imposibilidad de llevar a cabo una aplicación extensiva de las cláusulas de sometimiento a arbitraje, esta Sala considera improcedente la designación judicial de árbitro pretendida por la actora, al no concurrir los requisitos necesarios para ello.

Como consecuencia de la desestimación íntegra de la pretensión formulada, procede la imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento”.