La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Peal, Sección Primera, de 6 de marzo de 2023rbitraje STSJ Navarra 6 marzo 2023, recurso nº 23/2023 (ponente; Joaquín Cristobal Galve Sauras) declara haber lugar al nombramiento judicial de un árbitro con las siguientes consideraciones:

“(…) La Procuradora Sra. Sarasa, en nombre y representación de la sociedad mercantil M., SL, presentó ante este Sala solicitud de nombramiento judicial de árbitro contra la también mercantil I, SL, para la resolución en arbitraje de derecho, por un único árbitro, designado de entre los especialistas en Derecho civil y mercantil relacionados en la lista del Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona, la contienda existente entre ambas sociedades referidas, en este caso, tanto a la impugnación de aprobación de las Cuentas Anuales individuales y consolidadas de la sociedad I., S.L. correspondientes al ejercicio 2020, como la ratificación de las Cuentas Anuales individuales y consolidadas del ejercicio 2019, como la aprobación de la gestión del órgano de administración y ratificación de sus actuaciones hasta la fecha de la celebración de la Junta, así como por último, la aprobación del pago de dividendos mínimos a la participación sin voto; condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicho nombramiento, con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere a esta petición. Ampara la actora su solicitud judicial en la inserción de una cláusula de sumisión de controversias a arbitraje en el artículo 15 de los Estatutos Sociales, inscritos en el Registro Mercantil de Navarra, conforme a la cual » toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos». Señala en su solicitud la promotora que, siendo partícipe en el capital social de la demandada en un porcentaje del 26,69%, pretendió la resolución de sus discrepancias con la sociedad I., SL, mediante el arbitraje de la Corte Arbitral del M.I.C.A.P, pero fue éste rechazado, al no haberse sometido I., SL al mismo en el plazo concedido al efecto. Conferido el traslado de la solicitud a la demandada, compareció en plazo el Procurador don Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de la mercantil I., SL y, provisto de poder notarial que le facultaba al efecto, manifestó su allanamiento a la pretensión actora, solicitando se le tuviera por allanado a ella, sin condena en costas.

“(…) Tal como repetidamente ha puesto esta Sala de relieve (SSTSJ 4/2016, de 14 abril; 3/2018, de 21 mayo y 19/2020, de 4 diciembre), la cognición judicial en el procedimiento de designación de árbitro se halla limitada a la procedencia del arbitraje como fórmula de resolución de la controversia entre partes, por la preexistencia de convenio arbitral de sumisión a ella ( art. 15.5º Ley 60/2003), y a la necesidad de la intervención judicial supletoria, por la falta de acuerdo de las partes sobre la existencia del convenio arbitral, el nombramiento del árbitro o árbitros, o el procedimiento para designarlos ( art. 15.2º Ley 60/2003). En palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, el tribunal » no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia» y » sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando «prima facie» pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral». Los estatutos sociales de la mercantil demandada, I., SL, disponen de convenio arbitral habilitante del arbitraje, el ya mencionado art. 15, intitulado «arbitraje», donde se señala que » toda cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos». Es claro que la disposición transcrita contiene un convenio arbitral o de sumisión a arbitraje de las cuestiones o diferencias que pudieran suscitarse entre la sociedad y los socios. El allanamiento de la sociedad demandada a la solicitud de nombramiento de árbitros despeja, de entrada y a los efectos de este procedimiento, cualquier duda sobre la voluntad de incluir o subsumir la impugnación social anunciada en la cláusula estatutaria aquí examinada. Cuanto acaba de decirse acerca de esa subsunción implícita, lo ha sido a los solos efectos de declarar la existencia del convenio arbitral, en este caso estatutario, que el art. 15.5º de la Ley 60/2003 somete a la apreciación judicial en este procedimiento de designación de árbitros. Pero la Sala no ignora que el tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, como lo confirma el art. 22.2º LA y lo corrobora también el art. 41.1º.a), c) y e) del mismo texto legal, cuando enuncia la inexistencia del convenio como causa de impugnación y anulación del laudo. La Ley (en su Exposición de Motivos), atribuye carácter supletorio a la intervención judicial en la designación de árbitro: » Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones…designen a los árbitros. Sólo para los casos en que resulte necesario suplir la voluntad de las partes…es necesaria la actuación judicial». Así lo corrobora el art. 15.2º cuando supedita el nombramiento judicial a la «falta de acuerdo». En la cláusula estatutaria arbitral no se hizo designación de árbitro o institución arbitral, ni se estableció un específico procedimiento para su designación. Tampoco se alcanzó con anterioridad a este juicio un acuerdo entre las partes sobre estos particulares que hiciera innecesaria la intervención judicial. De hecho, se intentó por la parte actora sin éxito la sustanciación del arbitraje por la Corte del M.I.C.A.P, pero fue rechazada tal solicitud por falta de sometimiento de la demandada a él. El disenso con el arbitraje institucional propuesto justifica la necesidad de este procedimiento judicial de designación de árbitro que, por allanamiento de la demandada a la pretensión actora, será de derecho y de árbitro único, a designar por sorteo entre los tres insaculados por la Sala, a partir de un número obtenido al azar, de la relación alfabética remitida al efecto por el Muy Ilustre Colegio de Abogados de esta capital, por reunir las cualidades necesarias para el desempeño del arbitraje promovido”.

“(…) En lo relativo a las costas procesales del presente procedimiento, aunque la estimación de la demanda determinaría, en aplicación del art. 394.1º LEC, la condena en costas de la demandada, estima la Sala improcedente su imposición en este caso, a tenor de los establecido en la norma especial del artículo 395.1 de la misma Ley, que releva de la condena en costas al demandado que » se allanare a la demanda antes de contestarla», salvo que «el tribunal razonándolo debidamente aprecie mala fe en el demandado». El legislador releva como regla general de la condena en costas al vencido que anticipa su allanamiento a la contestación de la demanda, anudando su imposición, con el carácter de excepción, a la » mala fe» en el proceder del allanado. La condena en costas no descansa pues sobre la objetiva inacción o inejecución por el demandado del comportamiento debido y exigible reclamado en la demanda, sino en su malicioso proceder, en su desleal, injustificada y pertinaz renuencia a atender extrajudicialmente los legítimos requerimientos del demandante (en el caso, para la designación de árbitro), obligándole a afrontar el procedimiento judicial. La Ley atenúa el rigor probatorio de esa disposición subjetiva, presumiéndola o entendiéndola acreditada en el desentendimiento o la desatención por el demandado del » requerimiento fehaciente y justificado» de la prestación o conducta debida (el » pago», en la literalidad de la Ley) formulado por el actor antes de presentar la demanda ( art. 395.1º, párrafo segundo, LEC). En el presente caso, no se acredita que, tras la negativa de I., SL, a someterse al arbitraje institucional del MICAP, que en efecto no aparecía estatutariamente establecido o convenido, la actora requiriera o invitara a esa sociedad a consensuar extrajudicialmente, de mutuo acuerdo, el nombramiento de un árbitro. A falta de tal reclamación no resulta apreciable en la demandada una actitud renuente al nombramiento que, evidenciando su mala fe, le haga acreedora al pago de las costas causadas con la sustanciación del presente procedimiento judicial”.

“(…) Por lo expuesto, procede acceder al nombramiento judicial de un solo árbitro de derecho para el arbitraje estatutariamente convenido para dirimir las cuestiones entre los socios y la sociedad; nombramiento que recaerá en un abogado en ejercicio, por sorteo que se efectuará en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia de entre la terna confeccionada por la Sala, en presencia de dicha Letrada, a partir de un número extraído al azar de la lista remitida por el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona”.