“(…), el derecho a contraer matrimonio libremente es un derecho subjetivo de toda persona, español o extranjero, recogido en la Constitución española ( art. 32 CE), en el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 23.2º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y en el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE.
Este derecho se vulnera si el matrimonio se celebra sin pleno consentimiento ( art. 16.2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 1 n.º 1 de la Convención relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraerlo y registro de los mismos hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1962), lo que viene referido, fundamentalmente, a los matrimonios forzados, en los que uno o ambos contrayentes no gozan de libertad real para casarse.
El Encargado del Registro civil puede denegar la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero si aprecia falta de consentimiento matrimonial ( art. 73.1º Cc) y un fraude de ley ( art. 6.4º Cc), si los contrayentes, bajo la capa de la ley que autoriza el matrimonio y de la Ley la que permite adquirir la residencia por razón de vínculo familiar, pretenden un fin distinto, la regularización de la situación administrativa en España.
Como recuerda la Instrucción de 31 de enero de 2006, el art. 45 Cc exige no un consentimiento cualquiera, sino precisamente un «consentimiento matrimonial», esto es, un consentimiento dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio. El fin práctico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un consortium omnis vitae (Modestino, D. 23.2.1).
Para apreciar o no la existencia de simulación los Tribunales pueden tener en cuenta todos los medios admitidos en Derecho, incluso las presunciones, aunque la mencionada Instrucción aporta algunos elementos interesantes de interpretación. Dice que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes, de modo que debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente. Conforme al principio general de presunción de la buena fe, debe presumirse que el matrimonio no es simulado y debe autorizarse o inscribirse, según los casos.
Aclara que el conocimiento de los datos básicos personales de un contrayente por el otro contrayente debe ser un conocimiento del «núcleo conceptual» de dichos datos, sin que sea preciso descender a los detalles más concretos posibles y que el «desconocimiento» debe ser claro, evidente y flagrante. Incluso reconoce que, aun cuando los contrayentes puedan desconocer algunos «datos personales y familiares básicos recíprocos», ello puede resultar insuficiente a fin de alcanzar la conclusión de la existencia de la simulación, si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales, o bien por carta, teléfono o Internet que por su duración e intensidad no permita excluir toda duda sobre la posible simulación. En la misma línea, reconoce que del hecho de que el contrayente extranjero resida en España sin la documentación exigida por la legislación de extranjería no se puede inferir, automáticamente, la intención simulatoria, o que los contrayentes no vivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, o que tampoco dice nada sobre la intención simulatoria que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes del enlace.
Hay que dejar constancias, por último, de que para la denegación de la inscripción deben concurrir de forma sobrevenida a la celebración del matrimonio más datos, datos nuevos que puedan dar luz sobre la simulación (como dice la Instrucción, cabe que «si surgen posteriormente más datos o hechos que hagan dudar de la existencia y autenticidad del consentimiento matrimonial, se inste judicialmente la nulidad del matrimonio, a través del proceso judicial correspondiente ( art. 74Cc) por el Ministerio Fiscal, los cónyuges o cualquier persona con interés directo y legítimo»). Es decir, que haber superado el expediente matrimonial y haber celebrado la boda supone un indicio fuerte de la validez del matrimonio que solo puede ser destruido con elementos poderosos aparecidos de forma sobrevenida o que, por haberse mantenido ocultos, han sido descubiertos con posterioridad.
2. La valoración de las pruebas
Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva discrepar de la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia:
a) La Encargada del Registro dictó Acuerdo el 23 de enero de 2020 y deniega la inscripción porque cuando se dice que iniciaron relaciones en 2003 ambos tenían otra pareja e hijos, de manera que, aunque conozcan determinados detalles de sus vidas por conocerse las familias, la afirmación de esas relaciones de 2003 sería constitutivo de prueba de simulación matrimonial.
La construcción de la presunción no responde a las reglas de la lógica y no es posible establecer un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano entre esa coexistencia de otras relaciones y la simulación del matrimonio, contraído 16 años después ( art. 386 LEC).
b) El 4 de junio de 2021 la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dictó resolución que desestima el recurso de alzada en tanto aprecia que el matrimonio es nulo por simulación, por las contradicciones en los nombres de los hijos de él ( Marisol y Guillermo, declaró la mujer, cuando eran Matilde y Marisol), desconocimiento de él del nombre de la empresa de ella y de su número de teléfono y por la coyuntura de otros matrimonios y descendencias).
Rechazado ya este último argumento, hay que convenir que la sola irregularidad en la descripción del nombre de un hijo no es significativa cuando no se ponen en duda los datos de identificación de cuñados y suegros, que el teléfono no se suele memorizar cuando es suficiente con abrir la aplicación del móvil, sin marcar, para contactar, y que no conocer el nombre de la empresa de la esposa, cuando es una subcontratada de limpieza de ambulatorios de ICS, llamada «Dos», no es dato suficiente descriptivo de simulación matrimonial. c
c) La comparecencia del Sr. Aurelio ante el Consulado de septiembre de 2019 recoge detalles de conocimiento (mano zurda, cicatriz bajo el vientre, etc.). Dice que su cuñada le presentó a sus padres en 1998, pero también que un amigo suyo, novio de su cuñada, le presentó a Clemencia en 2003 (o 1998), lo que no es incompatible. La comparecencia de la Sra. Clemencia ante la Encargada del Registro Civil de 2 de mayo de 2019 recoge que trabaja en la empresa «Dos», que el marido reside en Perú, salvo cuando pueden estar juntos [es coherente en la descripción de los periodos de reencuentro].
d) El día del juicio el Sr. Aurelio declara con coherencia: dice que se casó el 3 de agosto de 2018; se le hicieron preguntas en el consulado; conoció a la Sra. Clemencia en 1998 a través de un amigo (estudiaron juntos) que era novio de su cuñada y se la presentó, en casa de sus padres; luego ella tuvo novio Leandro, y un hijo en 2002, el hijo se llama Luis, el padre la dejó cuando se embarazó; él tuvo dos hijos con otra persona; tuvieron relaciones hasta 2003 pero terminaron (recién había tenido ella a su hijo y la relación era más reservada, ella hacía más de madre que de mujer); no pensaba ella venir a España lo hizo en 2009 o así; la volvió a ver casualmente en un supermercado; reanudaron en 2017; tiene nacionalidad peruana y no tenía previsto viajar, se hubiera quedado, casado, en Perú; en 2018 estuvo ella un mes en Perú y volvió a España, hicieron la fiesta en casa de su sobrina (había 80 personas, pagó él); fue al consulado y le fue denegada la inscripción porque no sabía el teléfono de su esposa y erró en la edad de una hija; aquí no tendría trabajo y dependería de su esposa; su intención era casarse, tiene dos carreras, desea vivir aquí o allá; la esposa le empadronó para la tarjeta sanitaria; no ha pensado en arraigo aquí; tiene dos hijos que residen con su madre, la nacida en 2006 tiene 15 años; no ha conversado la posibilidad de que venga a España de forma definitiva y permanente.
e) La Sra. Clemencia declara que se casó en agosto de 2018; conocía a Aurelio desde 1998 en Perú; desde 2003 conversaron Aurelio y ella y tuvieron una relación corta, bonita, pero ella no estaba preparada y decidieron alejarse; su hermana terminó con su pareja, el amigo de Aurelio, y no había razón para continuar; se dedicó al 100% al hijo, se dedicó más a su hijo; en una relación de 10 meses no se vio capaz para casarse, ella tenía una relación y un hijo y el padre se fue a Estados Unidos; en 2009 vino a España por trabajo, se casó en 2010 con otra persona y tuvo una niña y se divorció por la hija, en 2012; y regresó en 2011 a Perú para recoger a su hijo por reagrupación familiar, en 15 días volvió a ver a Aurelio en un supermercado, casualmente; ya no tuvo contacto y regresó a España en 2011; en 2017 reanudan y ella decidió para casarse, ella le ofreció matrimonio, quería una pareja y una familia, acordaron vivir juntos; él tiene 2 niñas; el objetivo no era adquirir la nacionalidad española, no ha hecho gestiones; se casaron y celebraron la fiesta en una casa de un familiar de Aurelio ; tiene una cicatriz de cesárea. El relato es coherente y fundamentalmente coincidente con el del Sr. Aurelio.
f) Queda probado el mantenimiento de la convivencia, en la medida en que han podido estructurarla los cónyuges:
Admite el Sr. Aurelio en juicio que fueron a Perú a casarse porque tenían allí toda la familia, estuvieron juntos un mes, ella volvió a España y él no pudo porque tenía que trabajar; planificaron que vendría después; querían convivir, él vino de octubre del 2019 a enero de 2020 y ha venido a España por un mes; vuelve a Perú porque tiene trabajo en empresa de petróleo y tiene una hija allá que mantener; cuando viene aquí vive con su mujer y con su suegra; en semana santa fueron Clemencia, madre e hijos a Perú y les acogieron. Luego hay fotos de Navidad en Barcelona. Se expresa con lujo de detalles, no obvia preguntas, el discurso es fluido. En el pasaporte del Sr. Aurelio consta sello de fronteras conforme llegó a España el 26 de octubre de 2018.
Declara la Sra. Clemencia que ella le empadronó porque trabajaba ella en ambulatorio, y él iba a estar tres meses, y le dijeron que así tendría cobertura sanitaria; cuando regresó a Perú lo desempadronaron; acordaron que iban a vivir en España; trabajaba en el ambulatorio y trabaja de limpieza; después de enero de 2020 fue ella 15 días a Perú; va su casa cuando va a Perú. Los billetes de avión corroboran estos desplazamientos. Angelica declara que, tras la boda, Aurelio vino el 25 de octubre, víspera del cumpleaños de su madre. En suma, después de casado permanecen en Perú semanas, luego la esposa viene a España y el marido la sigue, de octubre a enero; vino luego la pandemia; en semana santa se fue ella para allá. Ha regresado él en Navidad y en enero de 2022.
g) Declara la Sra. Angelica, hermana, dice que Clemencia tenía novio en 1998 y se quedó embarazada, nació el hijo en 2012, el padre nunca volvió; en 2003 tuvieron relación Aurelio y Clemencia, unos 10 meses; en 2017 le dijo que había retomado la relación con Aurelio y se alegró por ella.
h) La Sra. Clemencia adquirió la nacionalidad española en 2013, por residencia sobrevenida, sin renuncia a su nacionalidad anterior y adquiriendo la vecindad civil catalana según consta al margen de la inscripción de nacimiento suya y del hijo Luis, nacido en 2002 (f.37 y 42 v., en Palma de Mallorca). Se casó con un español en 2010, con el que tuvo una hija en 2011, Inés, y se divorció en 2012. Las Autoridades emiten pasaporte peruano a la Sra. Clemencia en 2005 y 2012 y visado Schengen en 2009. Tiene pasaporte español desde 2013.
i) Se ha acompañado documental de participaciones de boda (con mención religiosa y de los padres de los contrayentes), fotográfica de celebración del matrimonio en Lima, con presencia de numeroso público, y del convite, de relación cariñosa de pareja, de relaciones con familiares y amigos en fiestas diversas.
j) Los Watts App, de un largo periodo, incluso en 2020 y 2021, reflejan una relación de noviazgo, incluso con apelativos cariñosos y conversaciones propias de pareja.
Es (sic) resumen, no hay prueba suficiente de simulación, ni se puede hacer recaer en los recurrentes las consecuencias del art. 217 LEC. Es compatible una relación esporádica en 2003 (cuando ambos actores estaban comprometidos sentimentalmente con terceros y tenían o esperaban descendencia) con el posterior consentimiento matrimonial en 2019, construido después de la reanudación de las relaciones en 2017, tanto más cuando la espontaneidad del dato no se oculta y los relatos son casi plenamente coincidentes (el inicial contacto fue entre 1998-2003)”.
