La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 6 de julio de 2023 (ponente; María Dolores Viñas Maestre) estima en parte un recurso de apelación formulado contra la sentencia de 3 de febrero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº. 17 de Barcelona en autos de divorcio revocándose la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos al régimen de comunicación y estancias y la contribución a los gastos de desplazamientos, a la contribución a los gastos extraordinarios de los hijos y al importe de la pensión compensatoria. La Audiencia razona del siguiente modo:

“(…) La sentencia apelada ha autorizado el cambio de residencia de los dos hijos menores, Teodoro y Valentín , nacidos respectivamente el NUM000 de 2017 y el NUM001 de 2019, estimando la petición del padre que se traslada a Minnesota (EEUU) y contra dicho pronunciamiento se alza la madre que se opone al cambio de residencia de los menores.

El padre es originario de Dinamarca y de nacionalidad americana y la madre es originaria de Turquía y tiene también la nacionalidad americana. La familia reside en Barcelona, según el padre desde 2020 y según la madre desde 2018. Con anterioridad han residido en EEUU durante diez años antes del nacimiento de los hijos y después en Estambul. Los hijos han nacido en Dinamarca. Tienen vivienda en EEUU.

Hay Auto de Medidas Provisionales de 9 de junio de 2022 que establece una guarda compartida por semanas.

La competencia de los tribunales españoles la determina en materia de divorcio y responsabilidad parental, por razones de vigencia temporal, el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis), relativo a la competencia, el reconocimiento, y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental ( arts. 3 y 8) y en materia de alimentos y pensión compensatoria el Reglamento 4/2009 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos ( art. 3 y 5) al tener su residencia los cónyuges y los menores en España. La ley aplicable la determina en materia de divorcio el Reglamento UE n. 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial ( art. 8), en materia de responsabilidad parental el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento , la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños ( art. 15), y en materia de alimentos el citado Reglamento 4/2009 ( art. 15). Es aplicable la ley española y siendo la residencia Barcelona, el Codi Civil de Cataluña (el Código civil Estatal para el divorcio).

La sentencia apelada recoge con detalle el régimen jurídico y la doctrina de los Tribunales sobre las discrepancias en el ejercicio de la potestad parental sobre la residencia habitual de los hijos menores (relocation disputes). Cita los arts. 236- 13 y 236-17 CCC, identifica el conflicto de intereses entre los progenitores entre sí y con los menores que debe resolverse priorizando el interés de estos últimos; recoge los Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental aprobados por la Comisión Europea de derecho de Familia y en concreto el Principio 3.21 inserto en el capítulo V que transcribe y cita las resoluciones de los Tribunales que hacen referencia a dichos principios como las sentencias del TSJC de 16 octubre 2014 y de 14 julio 2016 así como la de esta Sala de 23 noviembre-2020 y transcribe el Auto también de esta Sala de 27 abril 2022 que relaciona los criterios a ponderar para resolver este tipo de cuestiones.

La sentencia analiza con detalle y acierto los aspectos que integran el interés de los menores:  la motivación razonable de la petición paterna de trasladarse a EEUU para mantener la relación laboral con la Universidad de Minnesota que no puede seguir desarrollando desde España, ni tampoco tiene opción de trabajar en España como médico (el padre es el que ha mantenido a toda la familia desde que los niños nacieron antes y después de la ruptura); la situación de guarda compartida existente que determina la vinculación de los dos hijos con ambos progenitores y las habilidades parentales de ambos; la previsión de que los niños puedan adaptarse atendida su edad a … al conocer el idioma y considerando la trayectoria familiar que ha determinado que hayan vivido en diferentes países; y la garantía de mayor bienestar si se autoriza el traslado al ser el padre el que cubre todos los gastos. La sentencia plantea dos escenarios posibles y señala que la medida más beneficiosa para los hijos sería la de mantener una guarda compartida en … , pero respetando la decisión de la madre de permanecer en Barcelona, como no podría ser de otra manera, adopta con carácter principal la única medida compatible con dicha decisión, la guarda paterna y subsidiariamente la compartida si finalmente la madre decide marchar con sus hijos.

En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba. Se afirma que ha sido la madre la figura de referencia de los menores y que autorizar el traslado implica separar a los niños de su madre; que se impide con el traslado que la madre pueda visitar a sus hijos; que no hay impedimento para que el padre se quede a vivir en Barcelona, si se queda sin trabajo puede encontrar otro y estima en síntesis que la decisión obedece a criterios exclusivamente económicos; que el proyecto familiar fue que los hijos residirían en Barcelona donde gozarían de una buena calidad de vida, con un sistema de salud accesible, con un sistema educativo de calidad; alega mayor facilidad por parte del padre para desplazarse a Barcelona para ver a los niños que a la inversa; refiere que siempre ha acompañado al padre en los sucesivos cambios de residencia y que la dependencia económica ha sido provocada por ello habiendo empezado a trabajar después de la ruptura con ingresos que afirma son de 800 euros al mes y no de 400 como recoge la sentencia; que si se atribuye la guarda al padre deberá delegar su cuidado en terceras personas; afirma que los niños nunca han residido en EEUU, se cuestiona porque no se autoriza un cambio a Turquía donde los niños sí han vivido y donde la madre tendría mayor facilidad para encontrar trabajo, pero esta petición o posibilidad no se planteó en la instancia; y en definitiva sostiene que el criterio en el que se funda la sentencia es exclusivamente de bienestar económico y no el bienestar emocional.

El padre y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso”.

“(…) Criterios de ponderación del interés de los menores para resolver la discrepancia sobre la residencia habitual.

Se han recogido de forma amplia en la sentencia que se remite a los Principios de Derecho Europeo de Familia elaborados por La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea).

Cabe adicionar en relación al interés del menor como consideración primordial que el Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que «El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

También el Tribunal Constitucional en sentencia 23/2014 de 13 de febrero que dispone que «En relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores destaca (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Así se ha recogido en diversas resoluciones judiciales, algunas de ellas recogidas por la sentencia apelada: en sentencias del TSJC de (…)

Y como también ha recogido la sentencia apelada y se reitera aquí por su relevancia, partiendo también de los criterios relacionados por la literatura científica en el ámbito de la psicología, hay que ponderar los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los de orden público- y, en concreto, la vinculación con la figura parental que quiere el cambio, la motivación legítima de tal progenitor o progenitora, la falta de implicación del otro, la edad del menor, la capacidad de adaptación del menor, la familiaridad del menor con el lugar del traslado, la garantía de mayor bienestar para el menor derivada del bienestar de su cuidador, la posibilidad del mantenimiento de un régimen de relación suficiente con el progenitor que se queda, la opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez, las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo), los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado, cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, el impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia y que es lo que resulta menos perjudicial”.

“(…) Valoración de la prueba. Factores objeto de ponderación.

La Sala no aprecia error en la valoración de la prueba. La resolución pondera un conflicto de intereses y la decisión que adopta es la menos perjudicial para el interés de los niños. No es posible una decisión óptima que permita satisfacer todos los intereses y necesidades.

Ha quedado probado que el matrimonio residió en EEUU durante diez años antes de que nacieran los dos hijos menores. Los progenitores son originarios de países distintos (Dinamarca y Turquía) y ambos tienen la nacionalidad americana. Los hijos han nacido en Dinamarca y desde su nacimiento han vivido primero en Turquía y después en Barcelona. La vinculación de la familia con EEUU ha quedado acreditada. El padre, médico de profesión, tiene relación laboral con la Universidad de Minnesota (antes había tenido vinculación con la Universidad de Nueva York), ha trabajado a distancia, pero acredita la exigencia por parte de la Universidad de presencialidad. Aporta documentación que acredita que en febrero de 2023 debe incorporarse y que no existe opción de teletrabajar «si no se incorpora deberá pedir una excedencia sin derecho a sueldo». El padre, como señala la sentencia, ha sido el sostén económico de la familia con ingresos aproximados de 160.000 euros brutos al año. La madre ha empezado a trabajar después de la ruptura con ingresos reconocidos de 800 euros al mes. Alega dependencia económica como consecuencia de su sacrificio personal de seguir a su esposo en su trayectoria profesional y entiende la autorización del traslado de residencia de los niños a Minnesota como una medida que solo contempla el aspecto económico, el bienestar material pero no el emocional. La Sala entiende que los factores que valora la sentencia de instancia no se limitan al aspecto de bienestar material o económico, sino que tiene en consideración la trayectoria familiar de los menores, su edad, y la vinculación con ambos progenitores, así como y muy especialmente la motivación que expone el demandante para solicitar el cambio de residencia, frente a la motivación de la madre para permanecer en España.

La edad de los hijos no permite hablar de integración social o arraigo en Barcelona. Su vida se desarrolla fundamentalmente en el contexto o entorno familiar. La residencia en Barcelona obedece a una decisión personal de ambos progenitores antes de la ruptura con ocasión de una colaboración con la Universidad de Barcelona que era temporal, residencia o estancia que se prolongó con la pandemia que impuso limitaciones de circulación a la vez que facilitó en muchos trabajos la no presencialidad. No cabe hablar de arraigo de los niños en la ciudad de Barcelona donde han vivido, atendida su edad, ni se ha probado que los progenitores hubieran decidido instalarse en Barcelona de forma permanente. No se discute que Barcelona haya sido la residencia habitual de la familia (es precisamente la residencia habitual la que ha determinado la competencia de los tribunales españoles), pero la vinculación con dicha ciudad no se ha probado sea la descrita por la madre en la contestación y en el recurso. Han mantenido la propiedad de la vivienda de …, el padre ha mantenido la relación contractual con la Universidad de … y tiene, como señala la sentencia de instancia, la condición de desplazado que se compadece mal con una voluntad de permanencia sine die en España y la movilidad ha sido una constante en la familia. La decisión del padre es coherente con la trayectoria familiar y con el mantenimiento del estatus económico que han tenido hasta ahora. La edad de los niños y su modo de vida permite prever, como hace la sentencia de instancia, posibilidad y facilidad de adaptación de los niños en …. Compartimos el análisis prospectivo que realiza la sentencia para valorar el bienestar de los menores al autorizar el traslado.

La vinculación de la familia con EEUU, aunque los niños hayan viajado allí con motivo de vacaciones, es superior que la que pueden tener con la ciudad de Barcelona. No solo hay una vinculación laboral por parte del padre, vinculación que no es nueva, sino que tienen vivienda ya que los padres habían vivido allí antes de nacer los hijos. Sostiene la madre que ella tiene más vinculación con Turquía, pero no se ha planteado una petición de cambio de residencia de los niños a Turquía. En el interrogatorio la madre explicó que considera que sus hijos están mejor en Barcelona que en Turquía. La controversia se ha planteado entre … y Barcelona. La decisión de la madre de mantener su lugar de residencia en la ciudad de Barcelona es sin duda legítima, pero a la hora de valorar si su interés coincide con el interés de los niños, frente a la pretensión paterna, debe valorarse su motivación y la motivación que expone es personal. La motivación del padre se encuadra en un contexto que incluye no solo razones laborales que pueden permitir cubrir como hasta ahora los gastos de los hijos, sino razones de continuidad en una trayectoria familiar que ha sido cambiante y que ofrece un marco de mayor seguridad.

Pese a que el funcionamiento familiar haya podido determinar que la madre haya asumido las funciones de cuidado más directo y primordial de los niños, más teniendo en cuenta, como afirma, que el padre ha viajado con asiduidad, se ha mantenido una guarda compartida y existe importante vinculación entre los niños y los dos progenitores, es decir, la distribución de rolles entre los progenitores no ha determinado que uno de ellos se erija en figura principal de referencia. Los niños están habituados a estar con ambos. Hay un reconocimiento mutuo y recíproco de ambos progenitores respecto a la otra figura parental. La madre en el interrogatorio se manifestó favorable a una guarda compartida como medida más beneficiosa para los hijos. La guarda paterna que se deriva de la autorización de cambio de residencia no constituye una medida contraria al interés de los menores porque después de la ruptura se ha acordado una guarda compartida y hay elementos suficientes para poder afirmar que ambos tienen habilidades de coparentalidad y que preservan y respetan la otra figura parental.

Ciertamente la distancia entre ambos países impedirá contactos presenciales muy continuados y ello no es favorable para el bienestar emocional de los niños, pero que no sea lo más favorable para ellos no significa que sea perjudicial. Es la medida que menos perjudica a los niños. La relación entre madre e hijos está garantizada, puede llevarse a cabo de forma diaria a través de medios técnicos y puede organizarse un régimen de estancias que permita a madre e hijos pasar temporadas de vacaciones. El padre reconoce y respeta la función de la madre y ello se desprende claramente de la propuesta que ha hecho caso de decidir la madre marchar también a EEUU. El padre prioriza asimismo la relación con sus hijos. Manifestó en el interrogatorio que ha estado realizando multitud de viajes para estar con sus hijos el último año y mostró disposición de seguir manteniendo un contacto frecuente si no se autorizaba el cambio de residencia. Explicó las dificultades de encontrar en España un trabajo porque ya no era posible la colaboración con las Universidades y no puede trabajar como médico. El futuro laboral del padre en España es incierto.

Se valoran todas las circunstancias familiares, la trayectoria y las decisiones adoptadas durante la convivencia, la edad de los niños, la ausencia de arraigo social en España, la vinculación afectiva con los progenitores, el estatus personal y económico de la familia en el que los niños han vivido hasta ahora, la previsión razonable de adaptación de los niños al cambio y la preservación de la relación y estancias de los hijos con la madre. Y ponderando todos los factores, la Sala no puede más que coincidir con la decisión adoptada en la sentencia de instancia que prevé además dos escenarios posibles sin que con ello se pretenda condicionar la decisión materna, sino adoptar todas las medidas posibles a fin de evitar otros procedimientos (…)”.