La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 15 de noviembre de 2022, recurso nº 1047/2021 (ponente: Mercedes Caso Señal), estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto  contra la sentencia de 30 de junio de 2021 (nª 284/21) dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de divorcio contencioso que revoca en en el sentido de establecer en concepto de pensión alimenticia en interés de los dos hijos menores de edad. De acuerdo con el fallo:

«(…)  Competencia judicial internacional y ley aplicable. En el caso no ha sido discutida la competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio. En la contestación a la demanda presentada por la esposa, el mismo recurrente también solicitó que se decretara el divorcio. Los cónyuges, de nacionalidad brasileña, llevaban años residiendo en Barcelona, donde tenían su residencia habitual, donde residían en el momento de la presentación de la demanda y donde continúan residiendo. La competencia judicial internacional de los tribunales españoles resulta con claridad a la vista del elenco de foros alternativos previstos en el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (art. 1.1.a .). El art. 3 del Reglamento precisa que serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión.

Pero el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 no se ocupa de las obligaciones de alimentos, de las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias (considerando 8 y art. 1.3 ). Explica el considerando 8 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003: «Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias». Dispone el art. 1 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (Ámbito de aplicación): «El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; (…). 3. El presente Reglamento no se aplicará: (…) e) a las obligaciones de alimentos; (…)».

Para la competencia de los tribunales españoles respecto de la pensión compensatoria solicitada por la esposa debemos estar a lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Ello, tal como sostuvo la STS de 17 de febrero de 2021, en primer lugar, porque en el caso la demanda se presentó en fecha posterior al 18 de junio de 2011 (sobre entrada en vigor, art. 76 del Reglamento y Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009 , relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias).  En segundo lugar porque, a efectos del Reglamento (CE) n.º 4/2009, la prestación compensatoria solicitada por la demandante, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de «obligación de alimentos» derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento.

En efecto, la «obligación de alimentos» a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de alimentos, desde el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de una manera muy amplia, comprensiva de las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre «ex cónyuges» en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico (tal y como advirtió la sentencia de esta sala de 21 de julio de 2000, rc. 2754/1995, con cita de las sentencias TJCE , de 6 de marzo de 1980, asunto 120/1979, De Cavel II; y de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/1995 , Boogaard/Laumen). En el presente caso, las partes no han convenido por escrito que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para resolver los conflictos de alimentos suscitados o que pudieran suscitarse entre ellos (el art. 4.1.c. del Reglamento CE n.º 4/2009 expresamente permite la elección de foro «por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o «excónyuges»»).

Por tanto, en defecto de sumisión expresa o tácita, son aplicables las disposiciones generales contenidas en el art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 que, con el fin de preservar los intereses de los acreedores de alimentos (considerando 15), prevé la competencia concurrente de los tribunales de los Estados miembros correspondientes a la residencia habitual del demandado, a la residencia habitual del acreedor de alimentos y a los competentes para conocer de una acción relativa al estado civil como es la de divorcio (letras a, b y c). En el caso, por tanto, la esposa podía dirigirse ante los tribunales españoles para solicitar el reconocimiento de una pensión compensatoria por aplicación de cualquiera de estos criterios. Y en relación a la legislación aplicable, el artº 15 del reglamento (CE) 4/2009 establece: La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo sucesivo, «el Protocolo de La Haya de 2007») en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento. Y de conformidad con el artº 3 de dicha norma, no constando oposición, deberá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor. Y de conformidad con el artº 16. 1. Con respecto a un Estado en el que se apliquen en unidades territoriales diferentes dos o más sistemas jurídicos o conjuntos de normas, relativos a las materias reguladas en el presente Protocolo: a) cualquier referencia a la ley del Estado se interpretará, en su caso, como una referencia a la ley en vigor en la unidad territorial pertinente. En conclusión, aunque el Juzgado no mencionó el reglamento (CE) nº 4/2009 ni el Protocolo de la Haya de 2007, al aplicar la legislación propia del lugar de residencia, el Código Civil de Catalunya, no infringió los preceptos aplicables.