La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 14 de junio de 2021, recurso nº 52/2022 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) desestima la demanda interpuesta con relación al Laudo de fecha 30 de junio de 2022, y su laudo aclaratorio de 26 de julio de 2022, dictado por órgano colegiado en el seno de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, y por lo tanto declara no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral postulada en el presente proceso. La decisión muy extensa y de gran interés, inserta, entre otras, las siguientes consideraciones:

“(…)  Ni el menor atisbo de duda cabe albergar a la hora de encuadrar una alegación de ilicitud de la prueba dentro del concepto de orden público. El método arbitral de resolución de controversias, por los efectos legales que tiene reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, en modo alguno puede quebrantar un principio general inamovible en el Estado de Derecho como es la prohibición del recurso a la prueba ilícitamente obtenida. De tal modo, un laudo arbitral que admitiese, se fundase o consintiera una prueba de semejante cariz, estaría irremisiblemente abocado a su declaración de nulidad por virtud del respeto debido a los derechos fundamentales, y -por acudir a los términos de la STC 46/2020, de 15 de junio- a los principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente. No es aplicable exclusivamente al Poder Judicial la prohibición contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto dice que ‘No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales’. La aceptación del arbitraje como medio de solución de conflictos en un Estado de Derecho implica que su esencia, además del fundamento en la autonomía de la voluntad, pasa por la solidez del régimen de garantías que ofrezca a quienes residencien en él la resolución de sus controversias. En eso se centra, en definitiva, ya no solo su credibilidad, sino que llegamos a afirmar que su propia validez constitucional.

1.- Con carácter general recordemos que conceptualmente prueba ilícita puede decirse -en síntesis- que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los Jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU -que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias- se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la Jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, pudiendo resumirse -dado lo extenso que resultaría su repaso- en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): ‘no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ (‘no surtirán efecto’) que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita’.

Si bien ha sido en el orden jurisdiccional penal donde mayor frecuencia ha cobrado el análisis de la prueba ilícitamente obtenida, los parámetros que -siguiendo la doctrina constitucional- enmarcan las pautas aceptables así como las limitaciones de la prueba cuando se discute su legítima obtención, nutre la jurisprudencia emanada de todas las jurisdicciones.

Por cuanto al supuesto que aquí nos ocupa, sirva de ejemplo, la STS de 10 de mayo de 2021 (Sala de lo Civil – ROJ: STS 1875/2021), en la que se analiza, precisamente, el régimen de particulares limitaciones que -a diferencia de cuanto sucede en los supuestos que se realizan bajo control judicial- caracteriza a las investigaciones que se encomiendan a los detectives privados dada su particular naturaleza.

2.- En el presente supuesto, se afirma por la parte demandante de anulación, que el colegio arbitral admitió, valoró y basó su decisión final en una prueba ilegal, cual es el informe elaborado por los detectives Gesterec. Como hemos resumido con anterioridad, afirma la representación procesal de A. que: (28) El Informe Gesterec se basa en una investigación desarrollada a lo largo de dos años, y que -en opinión de la demandante de nulidad- se valió de escuchas ilegales y seguimientos a personas. (30) Se produjo por parte de los investigadores Gesterec un acercamiento a un ingeniero y comercial de A. interesándose por la elaboración de un proyecto fotovoltaico, y este trabajador -que carece de poder de representación de la compañía remitió un mail con una oferta. Afirma también (34) que en varios procedimientos judiciales penales se está investigando la legalidad de esta prueba.

Ciertamente dicho informe fue expresamente recogido en el Laudo arbitral; en el párrafo 368 se resume la argumentación de A. para refutarlo; en los párrafos 370 y 371 para reflejar la denuncia de ilegalidad; en los párrafos 440 y 441 para remitirse al análisis sobre la licitud de la prueba que se llevó a cabo en la Orden Procesal 33; y en el párrafo 484 y ss se contiene el resumen de cuanto resulta de a prueba controvertida.

Disponemos asimismo del informe en la documentación aportada con la demanda (Documento Nº 9).

Del contraste de estos datos y documentos, la conclusión a la que llegamos es que en ningún momento aflora que en el proceso de elaboración de tal informe se hubiesen llevado a cabo ‘escuchas ilegales’, ‘seguimientos a personas’ o violación por parte de los detectives de los derechos fundamentales que protegen la intimidad personal o el secreto de las comunicaciones personales de cualquier tipo.

El Laudo describe con objetividad el resultado de la tan repetida prueba: los detectives de Gesterec crean una empresa señuelo (Deep Harmony) y valiéndose de ella como tal, indagan a través del Sr. Domingo (ingeniero comercial de A.) si A. está dispuesta a elaborar un proyecto para la instalación de un sistema de obtención de energía fotovoltaica. El primer contacto es personal, en el stand de la feria ‘Fruit Atraction’. Se produce seguidamente un intercambio de correos electrónicos entre la empresa ficticia y el Sr. Domingo , que llegan a conocimiento de otras personas de A. (487). Tras esta sucesión de comunicaciones sobre los detalles del proyecto se alcanza un punto próximo a la contratación, que el Sr. Domingo había anunciado que se realizaría ‘con una de nuestras participadas’ (490); se llega a remitir a la entidad señuelo un borrador de contrato con el logo de ‘Fajardo Energías Renovables S.L.’ que -según consta en la información recogida en el párrafo 497- era precisamente una empresa participada de A..

El Laudo dedica un párrafo fundamental a la consideración de la objeción de ilegalidad que había realizado la demandada arbitral: el 498. Entienden los árbitros en este razonamiento que en las conversaciones mantenidas a propósito del proyecto encargado ‘ no se identifica ninguna coacción o comportamiento intimidatorio dirigido a que el Sr. Domingo o el Sr. Edemiro realicen alguna manifestación que evidencie que A. está infringiendo la cláusula de no competencia del Contrato… Por tanto, desde esta perspectiva, el Tribunal Arbitral considera que las manifestaciones efectuadas por el Sr. Domingo y el Sr. Edemiro fueron espontáneas y no provocadas por intimidación alguna, por lo que tienen un importante valor probatorio ‘.

3.- Sobre este conjunto de consideraciones, la tesis de la nulidad de la prueba por su carácter ilícito no puede ser acogida.

No nos encontramos ante ninguna captura subrepticia de información con desconocimiento de un interlocutor (como pudiera suceder en el caso de grabación oculta e ignorada de una conversación telefónica). Simplemente, a personas vinculadas con la entidad hoy demandante de nulidad, se le propone la elaboración de un proyecto (justamente de los que no podía elaborar por sí sola si respetaba el pacto de no competencia asumido), no resulta baladí resaltar que el primer contacto entre los supuestos emprendedores y la empresa se lleva a cabo en un contexto en absoluto equiparable a cualquier escenario reservado: era un entorno tan público como resulta ser siempre una feria comercial, en este caso con un Stand de atención abierto; por otra parte, ha de tenerse en consideración que las ‘conversaciones’ entabladas con los ingenieros de la empresa y a lo largo de las cuales trata de modelarse el proyecto objeto de encargo inicial, se llevan a cabo de forma escrita (correos electrónicos) siendo por ello plenamente conscientes los ‘contratistas’ de que estaban reportando información que quedaba registrada en un soporte documentado.

Este conjunto de circunstancias resultan determinantes a la hora de valorar la ausencia de oscuridad en el planteamiento de la iniciativa comercial. Se plantea por el cauce natural de cualquier operación de contratación, y todo indica que fue asumida por los empleados de A. con una manifiesta naturalidad.

Compartimos asimismo el razonamiento del laudo en cuanto en ningún momento aflora clase alguna de intimidación o posición coactiva. Se plantea una oferta suficientemente clara, que añade en los pasos sucesivos incluso mayor claridad a la hora de preguntar por los detalles del proyecto y su respaldo empresarial.

No se nos aporta ni un solo indicio de que, al margen de ese intercambio de correos electrónicos al que nos hemos referido (con naturaleza de incontestable evidencia para quien los redactaba), se haya producido cuanto afirma la demanda en su párrafo 28: ‘escuchas y grabaciones ilegales’. Esta terminología no puede utilizarse en sentido alejado de su precisión técnica, y por ello hemos de recordar que solo encuentra en Derecho un significado, la intervención de comunicaciones orales, lo cual, no hace falta decirlo, está absolutamente vedado a los detectives privados. No es preciso traer a colación aquí el desarrollo de contenidos que integran las medidas de investigación tecnológica cuyo marco figura profusamente delimitado en los arts. 588 ter a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo cuanto aparece acreditado en las presentes actuaciones nos sitúa ante un escenario de acción absolutamente distinto. Ni un solo documento (judicial ni de otra naturaleza) acredita, siquiera indiciariamente, que se haya producido ninguna escucha o grabación con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni por personas ajenas a la comunicación, ni provocadora de la comisión de actos ilícitos. Ninguna base de prueba consta que se hubiese aportado al procedimiento arbitral (ni ahora tampoco) relacionada con la hipotética invasión del derecho fundamental a la intimidad, personal o familiar. Sencillamente, se planteó una actividad económica, si se quiere, a sabiendas de que existía un contrato que la vetaba. Ahora bien: no puede calificarse con simpleza esta conducta como una ‘provocación a la comisión de actos ilícitos’ (como hace la demandante de nulidad) pues el sentido de la respuesta -que será analizado con posterioridad- dependía entera y libremente de los destinatarios de la proposición. Eran ellos quienes -conocedores también de las limitaciones contractuales asumidas- debían calibrar si su libertad de acción (que se supone que debe ser lícita y ajustada a la buena fe) les permitía aceptar la proposición. Y para madurar su respuesta no olvidemos que dispusieron de tiempo más que suficiente.

En suma: el motivo alegado en los apartados primero y tercero de la demanda ha de ser desestimado, al no existir dato alguno que permita sustentar la tesis de vulneración constitucional de la licitud de la prueba que se esgrime en la demanda”.

“(…) Sostiene la demanda como segundo motivo de anulación que se han quebrantado las exigencias derivadas del instituto de la prejudicialidad penal, al existir procedimientos penales en trámite con influencia directa y decisiva en el arbitraje, lo que tendría que haber llevado a la suspensión del procedimiento arbitral, tal como solicitó -sin éxito- la parte en numerosas ocasiones.

1.- Acerca de la influencia de la prejudicialidad penal en el procedimiento arbitral se ha pronunciado tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional, otorgando verdadera fuerza a la existencia de una investigación penal judicializada cuando se cumplen los requisitos establecidos en el art. 40 LEC.

Tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre el alcance de esta figura en nuestra STSJ Madrid 4 de octubre de 2019 (procedimiento de nulidad de laudo arbitral 10/2019), que fue posteriormente recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional.

El máximo intérprete de la Constitución, en su Sentencia 50/2022, de 4 de abril de 2022 -al resolver el citado recurso de amparo- reconoce que el examen que sobre la prejudicialidad penal lleve a cabo un colegio arbitral puede ser objeto de revisión por parte de los Tribunales al conocer de la acción de anulación, pero con específicas limitaciones, a riesgo de caer en un entendimiento expansivo del concepto de orden público, reiteradamente descartado en el control judicial de los laudos arbitrales.

Así, establecía el Alto Tribunal, como premisas de la que hemos de partir al analizar el presente supuesto, las que resumimos a continuación:

1. a) resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la prioridad de una jurisdicción sobre otra (STC 89/1997, de 5 de mayo).
2. b) no obstante lo anterior, también ha advertido tanto acerca del ‘carácter restrictivo con que ha de aplicarse la prejudicialidad penal en los procesos civiles’, como que se trata de un juicio que queda ‘en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria’ en el que ‘serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución’ (STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 2).
3. c) En tanto que referencia prescriptiva o imperativa de la preferencia de una jurisdicción sobre otra, la prejudicialidad penal integra el orden público procesal siempre y cuando se cumplan las exigencias legalmente previstas para ello.
4. d) el tribunal arbitral, a fin de valorar la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad legalmente previsto, ha de ponderar en primer lugar si alguno de los hechos investigados en el proceso penal fundamenta las pretensiones de las partes en el proceso arbitral. Ello exige una conexión causal directa e inmediata, desde el punto de vista fáctico, entre el hecho investigado y la pretensión ejercitada en vía arbitral. Pero no basta con eso, puesto que, en segundo lugar, el tribunal arbitral debe también analizar si la decisión del tribunal penal sobre tales hechos tiene o no influencia decisiva en la decisión arbitral a adoptar.
5. e) Dicho todo lo anterior: Si la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede traer como consecuencia que ese órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del Derecho, debe concluirse que la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, en cuanto que ese juicio no excede del ámbito de la legalidad ordinaria ( STC 224/1988, de 25 de noviembre, FJ 5), correspondiendo al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público (STC 46/2020, FJ 4). Pero lo que el órgano judicial tiene vedado es, bajo pretexto de la realización del anterior examen externo, sustituir la valoración y motivación del tribunal arbitral por la suya propia, pues con ello excede sus atribuciones realizando una interpretación extensiva e injustificada de sus facultades de control del concepto de orden público del art. 41.1º.f) de la Ley 60/2003 que supera el alcance de la acción de anulación.

Es decir, y a modo de resumen, como expresa el FJ 5 de la citada Sentencia, ‘la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, en cuanto que este juicio no excede del ámbito de la legalidad ordinaria’. Al órgano judicial le está vedado, bajo pretexto de llevar a cabo el examen externo que le corresponde, suplir la motivación del colegio arbitral por la suya propia.

2.- En el supuesto que nos ocupa, la parte demandante de nulidad afirma que se siguen varias causas penales por delito, que guardan indisoluble relación con la prueba practicada en el arbitraje; concretamente con la prueba de testigo en que consiste el informe de detectives. Cita en particular:

– las Diligencias Previas 694/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, por delitos contra la intimidad, de estafa, acoso, revelación de secretos y espionaje industrial. Tales diligencias versan sobre las actuaciones realizadas por los autores de los informes mencionados.

– las Diligencias Previas Nº 263/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, relativas al Informe Gesterec y asimismo a la conducta de algunos consejeros de DER.

– las Diligencias Previas1758/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, relativas a los Informes Vertex.

El colegio arbitral examinó las alegaciones de A. sobre esta cuestión en dos ocasiones distintas: tanto en la Orden procesal Nº 33 como en el Laudo final (parágrafo 435 y siguientes). Veamos resumidamente en qué términos a fin de valorar si las razones proporcionadas por los árbitros para la desestimación de la cuestión son ilógicas o irracionales como afirma la demanda a la hora de basar el motivo en la infracción de orden público.

2.1.- En la Orden Procesal Nº 33, dictada el 16 de junio de 2022, los árbitros examinan los numerosos escritos (se identifican y resumen hasta once) que A. ha presentado solicitando la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal, detallando el conjunto de denuncias que ha interpuesto ante la Fiscalía y ante los Tribunales, y refiriéndose a varias cuestiones. Resumidamente, destacamos cuanto sostuvo dicha parte para solicitar tal suspensión: que sufría indefensión por la imposibilidad de conocer la información societaria que le permitiese defenderse en el arbitraje (9); que además procede el cierre del procedimiento arbitral al fundarse la demanda en pruebas falsas, ilegales o ilícitas, centrándose en el informe Gesterec (16); que también se interpuso denuncia por la Fiscalía sobre la infracción de los derechos societarios de información en relación a las cuentas del grupo DER (36).

A partir del párrafo 120, los árbitros llevan a cabo un análisis profundo de la cuestión planteada, destacando la importancia que reviste y la posibilidad de la acogida en los procedimientos arbitrales cuando concurren los requisitos y condiciones propios de la institución. Al mismo tiempo, con cita explícita del art. 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anuncia el colegio arbitral que el momento para decidir sobre la suspensión del procedimiento no es el inicial, sino aquel que se aproxime al dictado del laudo final (123). Pese a ello, con cita de jurisprudencia de esta Sala (STSJM 30/2020, de 15 de diciembre), prosigue el razonamiento de la Orden procesal justificando el rechazo de una aplicación automatista de la figura de la prejudicialidad cuando se basa en la interposición de denuncias que versen -de algún modo- sobre elementos que pueden resultar esenciales en el arbitraje, pues aun así, ello facilitaría la utilización de esta herramienta para dilatar y obstruir el procedimiento arbitral (126). Aparte de la naturaleza restrictiva que viene reconocida a la figura de la prejudicialidad, los árbitros -con ilustrada cita de jurisprudencia- recuerdan que ha de decidirse analizando (sobre la prueba que aporte la parte que la alega) una relación estrecha, clara, directa, entre la investigación penal y el procedimiento civil de que se trate (en este caso arbitral) para colmar lo que se denomina una conexión de relevancia; una influencia decisiva. A partir del párrafo 136, la OP analiza, una por una, las diligencias penales invocadas por A. y cada uno de sus documentos aportados. No solo los analiza, sino que razona pormenorizadamente, por qué la documentación aportada resulta insuficiente para determinar la conexión relevante con el objeto nuclear del arbitraje, llegando incluso a manejar hipótesis en ejercicio de abstracción (141). Se desgrana la teoría de la prueba ilícitamente obtenida (169 y ss) y la aplica en primer lugar a los informes Vertex (173 y ss) que considera que no resultan decisivos para la resolución del arbitraje, y por ello prescinde de ellos, por lo cual no da lugar a la suspensión pretendida (181). También se ocupa del llamado Informe Gesterec (184 y ss), considerando que no se ha probado en torno al mismo que en las diligencias penales en las que aparece mencionado haya recaído resolución que comporte la suspensión perseguida (186). Prosigue con ponderados análisis la Orden Procesal echando en falta la claridad necesaria en las alegaciones de A. para dirimir qué posibles vulneraciones de derechos fundamentales se hubiesen podido cometer con relación a la prueba. Para concluir: los árbitros argumentan sobre la falta de tacha de ilicitud que reflejan los informes presentados por la propia A. con relación al informe que denuncian de contrario (198).

En suma: nos hallamos ante un examen exhaustivo de la cuestión suscitada, fundado en una descripción agotadora de los documentos que son objeto de estudio, ilustrada con profusa argumentación estrictamente jurídica y que esta Sala no puede en modo alguno censurar, aun en el hipotético caso de que tuviese una percepción distinta del modo en el que se ha tratado la demanda suspensiva cuya desestimación se combate ahora por el cauce de infracción del orden público.

3.- En el Laudo final aflora de nuevo la cuestión (435 y ss). No solo se contienen remisiones a lo expuesto en la Orden Procesal Nº 33, sino que se aborda, desde la perspectiva del derecho a la igualdad de armas, el elenco de oportunidades que han tenido las partes para alegar y probar las bases y concreciones de su discrepancia. Y se llega a la conclusión de que ningún quebranto ha sufrido regla tan esencial en el desarrollo de un procedimiento arbitral como es sabido.

Los argumentos empleados por los árbitros no resisten la crítica de irracionalidad a la que pretende someterlos la demandante de nulidad. En modo alguno.

El motivo alegado en la demanda suscitada ante esta Sala, ha de verse por lo tanto, desestimado en su integridad”.

(…)