La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 14 de abril de 2023,, recurso nº 22/2022 (ponente: Esther Erice Martinez) declara no haber lugar al nombramiento judicial de un árbitro para resolver la controversia existente entre las partes, referida a la interposición por la demandante de la acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad de los dos administradores solidarios de la mercantil, así como la acción de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos  celebrados por dichos administradores con violación de su deber de lealtad, y la acción de responsabilidad de los citados administradores por daños o, acción de indemnización contra ellos. Razona la presente decisión

“(…) La actora presentó el 17 de noviembre de 2022, tres solicitudes de arbitraje ante la Corte Arbitral del Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona y, dado que la mercantil I. S.L. no se sometió a arbitraje, los arbitrajes solicitados fueron rechazados. Así las cosas y considerando que existe un convenio arbitral interesa se proceda a efectuar por este Tribunal Superior de Justicia de Navarra el nombramiento de árbitro para dirimir la controversia surgida ente las partes.

La demandante se considera legitimada activamente como socia de la demandada, estando legitimada pasivamente I. S.L. como sociedad, en cuyo capital social participa la demandante en un porcentaje del 26,69%.

La cláusula arbitral referida en la demanda consta inserta en el art. 15 de los Estatutos Sociales, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Arbitraje.- Toda la cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos será resuelta, conforme a lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , sin perjuicio de los procedimientos legales imperativos’.

Por ello, y atendiendo a la condición de socia de la demandante en el capital social de la demandada , mantiene que le resulta de aplicación el convenio arbitral estatutario suscrito para la resolución de discrepancias entre los socios, y entre estos y la propia sociedad, según se establece en el art.15 de los Estatutos Sociales legalmente inscritos en el Registro Mercantil de Navarra.

Se adjunta con la demanda la solicitud de arbitraje ante la Corte Arbitral del M.I. Colegio de Abogados de Pamplona de fecha 17 de noviembre de 2022, en la que se solicitó como pretensión principal: ‘Declarar nula la constitución de la Junta y consecuentemente declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Socios de la Compañía I., S.L. celebrada el 23 de noviembre de 2021, por infracción relativa a las reglas esenciales de la constitución del órgano o de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos impugnados’ y como pretensión subsidiaria: ‘ Para el caso de no prosperar la petición anterior, declara la nulidad de los cinco acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Socios de la Compañía I. S.L., celebrada el 23 de noviembre de 2021, por resultar todos ellos contrarios a la Ley o los Estatutos Sociales o lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios’”. “(…) La parte demandada, interpuso declinatoria por falta de jurisdicción y competencia, que fue desestimada continuando la tramitación del procedimiento, en el que solicitó la desestimación de la demanda interpuesta, ya que mantiene que la cláusula arbitral indicada en la demanda como legitimadora de la procedencia de la solicitud formulada no resulta de aplicación a los conflictos en los que se hallen inmersos los administradores de la sociedad con los demás socios o con la misma sociedad, por lo tanto la acción social contra los administradores solidarios de I. S.L., no se incluye en las materias que los Estatutos Sociales han sometido a arbitraje; argumentando que la voluntad de las partes de someter todas o algunas cuestiones a arbitraje debe ser firme e inequívoca, tal y como establece la doctrina del Tribunal Supremo.

“Refiere, que no todas las controversias que surjan son susceptibles de ser sometidas a un procedimiento arbitral, ya que sólo podrá ser objeto de arbitraje los conflictos surgidos ‘entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos ‘, sin que nada se diga de los administradores. Añade que no resulta admisible el argumento de que los dos socios administradores solidarios son también socios, por lo que estaríamos dentro de las materias objeto de arbitraje, ya que si acudimos a lo expuesto en el artículo 212. 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en él se dispone que : ‘Salvo disposición contraria de los estatutos para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio ‘ y los Estatutos nada se dice al respecto, por lo que los administradores no deben necesariamente tener la condición de socios y, por lo tanto, aunque resulta que son socios no se les estaría sometiendo a arbitraje por esta condición, sino por su labor de administradores solidarios, en consecuencia, concluye que al no estar sometida la controversia a arbitraje debido a que no se estableció así en el artículo 15 de los Estatutos, no procede nombramiento de árbitros”.

“(…) La procedencia de acudir a la aplicación de la cláusula compromisoria que se acordó en los Estatutos para la resolución de las discrepancias a las que se refiere el presente procedimiento, debe examinarse teniendo en cuenta, en primer lugar, el tenor literal de aquella que circunscribe el ámbito del arbitraje a ‘ Toda la cuestión entre los socios y la sociedad o entre ellos mismos’, sin mención alguna a sus Administradores. La literalidad de la cláusula no alcanza en su amplitud la acción social de responsabilidad de los administradores, ni la acción individual por daños ejercitada contra ellos.

En principio, las acciones citadas en la demanda no resultarían subsumidas en el ámbito del conflicto socios sociedad o en el de los socios entre ellos, a los que se refiere la cláusula de arbitraje, ya que quedan fuera de la misma las discrepancias entre los administradores y los socios, sin que quepa una aplicación extensiva de la previsión estatutaria, dado que puede limitarse el derecho a obtener la tutela efectiva ante los tribunales ( art. 24 CE), lo que implica que solo puede derivarse hacia el proceso arbitral una controversia si mediase una incuestionable sumisión voluntaria de la misma al arbitraje.

A ello se añade, en este procedimiento, que no consta acuerdo alguno de la junta general para el ejercicio de la acción de responsabilidad social, ni la solicitud formulada a tal efecto conforme a lo dispuesto en el art. 238 y art. 239 de la Ley de Sociedades de Capital, tampoco se especifica de forma concreta la infracción del deber de lealtad que se imputa, ni los actos de los administradores afectados por tal infracción, sin que una impugnación genérica sea suficiente para la estimación de lo interesado por la demandante, tal y como se formula en este procedimiento, en el que tampoco consta una clara mención de los actos y contractos cuya anulación se pretende, como consecuencia de la violación del deber de lealtad imputado a los administradores de forma en exceso genérica y carente, por tanto, de concreción.

En cuanto a la acción individual de responsabilidad, tampoco se concretan los actos de los administradores que han lesionado directamente los intereses de los socios posibilitando, por lo tanto, el ejercicio de la acción conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la citada Ley, ni se expone el alcance de los daños y la determinación de la correspondiente indemnización.

Así las cosas, teniendo en cuenta la interdicción de una aplicación extensiva de las cláusulas de sometimiento a arbitraje y lo genérico del planteamiento de las acciones ejercitadas, se considera procedente la desestimación de la solicitud de nombramiento judicial de árbitro en este procedimiento”.