La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 25 de abril de 2023, recurso nº 2/2023 (ponente: Nekane Bolado Zárraga) desestima una demanda de anulación, contra el laudo arbitral en arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Bilbao, dictado en equidad. Entre otras consideraciones la presente decisión declara que:

“(…) Infracción del art. 41.1. d) LA.

3.1 Concreta la parte actora del apartado d), que el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes. Considera que no se ha ajustado a lo que con toda claridad expresa la cláusula arbitral estatutaria (art. 31 de los estatutos sociales de M., S.L.) la voluntad de los socios de que sus conflictos sean resueltos mediante el arbitraje de equidad, lo que implica que el tribunal arbitral está legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas de derecho material. Lo justifica alegando que los árbitros han adoptado en este caso una decisión basada exclusivamente en el derecho, en la aplicación estricta de las normas de la Ley de Sociedades de Capital sobre la extinción del contrato de sociedad, aplicación que se hace además sin tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, pues se elude la consideración de que, atendiendo a sus antecedentes (a su verdadera naturaleza y al verdadero carácter de las actividades que desarrolla), la sociedad M., S.L., a la que se refiere el conflicto que los árbitros están obligados a resolver, es en realidad una sociedad personalista, exclusivamente dedicada a la gestión de los bienes y derechos que componen el patrimonio familiar. Al desconsiderar estas circunstancias, al limitarse a la aplicación del derecho estricto sin introducir criterios equitativos o de justicia material más atenidos a la verdadera naturaleza del conflicto societario que constituía el objeto de este procedimiento arbitral, el Laudo no se ha ajustado al acuerdo arbitral de las partes, a la voluntad de los socios expresada en la cláusula arbitral estatutaria. Concluye que, los árbitros al resolver no en equidad y justicia en función de las circunstancias concurrentes, sino conforme a las normas de la Ley de Sociedades de Capital, el laudo no proporciona propiamente una solución al conflicto societario existente entre los socios en la medida en que no ha dado lugar a la paralización de los órganos sociales; al tratarse de un arbitraje de equidad la consideración de las circunstancias concurrentes (preeminencia del intuitu personae, actividad societaria limitada a la gestión patrimonial) que hubieran permitido a los árbitros aplicar al conflicto de los socios de M., S.L. el régimen jurídico propio de las sociedades de personas, en el que se reconoce la denuncia unilateral del contrato de sociedad ( art. 224 del Código de Comercio y 1705 del Código Civil ) como solución para esta clase de conflictos, con independencia de que den lugar o no a una situación de bloqueo que suponga la paralización de los órganos sociales. Ello supone que los árbitros no se han ajustado al acuerdo entre las partes, lo que justifica la anulación del laudo en virtud de lo dispuesto en la letra d) del art. 41.1 LA.

3.2 Dispone el apartado d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes. El acuerdo al que se refiere este motivo, viene referido al que hace nacer el convenio arbitral, expresando de forma clara la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, y en su caso, sin que esto sea esencial, a otros aspectos que puedan regular el procedimiento de elección de los árbitros, si debe ser en equidad o derecho, y otros aspectos propios del desarrollo del procedimiento arbitral, sin perjuicio de las facultades que le atribuyen al árbitro el art. 25 LA. Es decir, el acuerdo viene referido a la voluntad clara de las partes de resolver sus conflictos en un arbitraje y no en la vía jurisdiccional concordando los principios procedimentales y de las garantías para los mismos, pero no a cómo debe decidir el árbitro sea un arbitraje de equidad sea un arbitraje de derecho. La parte actora, que no cuestiona los hechos probados (se trata de una sociedad de responsabilidad limitada), ni las normas del ordenamiento jurídico que han sido aplicadas por el colegio arbitral para resolver (Ley de Sociedades de Capital), ataca el laudo porque dice que se ha resuelto conforme a Derecho; al decidir sobre la base estricta del ordenamiento jurídico, su aplicación no permite la disolución y liquidación unilateral de la sociedad separando el patrimonio de los demandantes, separación que si se hubiera aplicado la razón y la lógica se hubiera concedido mediante una decisión justa, ya que tratándose de un arbitraje de equidad se hubiera conseguido, al entender los árbitros que aunque la sociedad formalmente es una sociedad de responsabilidad limitada, en realidad se trata de una sociedad patrimonial de carácter familiar en la que es manifiesto que desde hace mucho tiempo ha desaparecido la affectio societatis. En definitiva, la parte demandante concreta la anulación en que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes que es laudar en equidad y por tanto, el laudo no deba aplicar de manera automática la normativa mercantil, sin buscar una solución alternativa que diese viabilidad a la demandante a salir de la sociedad y recuperar su dinero, aspecto este último que cree determinante en un arbitraje de equidad. Sin necesidad de reiterar la doctrina jurisprudencial en torno al arbitraje de equidad y su delimitación entre este arbitraje y el de derecho, y de que es el propio tribunal arbitral el que para abordar la solución al conflicto parte precisamente de lo que echa en falta la actora, esto es, del entendimiento de ser un arbitraje de equidad, lo que pretende la actora es cuestionar el fondo de la resolución laudal, y esta pretensión más allá de su imposibilidad conforme a lo explicado en precedente Fundamento, no encaja en el motivo de nulidad del apartado d) habida cuenta que el factum en que apoya la demanda el motivo de nulidad en ningún caso integra el que se contempla en el alegado apartado d) del art. 41.1 LA, ya que nada tiene que ver con el vicio a que se refiere el precepto: ‘ Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes.’, no pudiendo ser objeto de acuerdo cómo ha de resolver el árbitro, que es lo que pretende la parte demandante en su acción de nulidad. En cualquier caso, ya hemos dejado dicho en sentencia de 23 de diciembre de 2022 (NLA 33/2022) aplicando la doctrina jurisprudencial que la resolución sobre una base esencialmente jurídica de un arbitraje de equidad carece de incidencia en el orden público, lo que, conlleva que anunciemos la desestimación del segundo motivo de nulidad que la demandante lo apoya en el orden público sobre la base de idénticas alegaciones para sustentar el motivo que estamos analizando. El motivo de nulidad basado en la letra d) no concurre. Se desestima”.

“(…) Infracción del art. 41.1. f) LA. Lo basa en un triple aspecto, que anunciamos, no es más que repetir las mismas alegaciones en los tres aspectos que señala y que a su vez, coinciden plenamente con lo alegado para justificar el motivo de nulidad de la letra d) y que hemos analizado en precedente fundamento.

En síntesis sostiene que la infracción del orden público se produce: (i) porque el laudo arbitral no expresa motivación que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterio de equidad que fundamentan la decisión. (ii) porque el laudo arbitral desvirtúa el significado y alcance de arbitraje de equidad. (iii) porque al excluir la aplicación de criterios de equidad no obstante haberse establecido por la voluntad de los socios expresada en la cláusula arbitral estatutaria que sus conflictos deberán resolverse mediante arbitraje de equidad, el Laudo Arbitral dictado en este caso equivale a una negativa de los árbitros a resolver el conflicto societario que se les ha planteado. Los árbitros han incurrido así en incongruencia omisiva, puesto que en realidad se han negado a proporcionar una solución justa y equitativa a la cuestión que los socios sometieron a su decisión (non liquet).

Lo recogido en el Fundamento Segundo, lo retomamos para señalar que el Tribunal Constitucional lo enlaza con el concepto y alcance de la invocación del manido orden público, señalando lo siguiente:

‘ Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que ‘por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente’ (STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior. También, en esta reciente STC 46/2020 , advertimos de los riesgos de desbordamiento del concepto de orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales [ art. 41 f) LA] y de la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del mismo, so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 10 CE ) y su renuncia puntual a la tutela jurisdiccional ( art. 24 CE ). Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa -en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 21 mayo de 2013 )- que permita el control de la decisión arbitral. Dicho de otro modo, el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. (…)’.

Esta doctrina que también la dejábamos consignada en nuestra sentencia de 27 de abril de 2021 (NLA 1/2021), la concretamos en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2022 (NLA 32/2021), diciendo ‘Es decir, que desde una perspectiva procesal – error in procedendo– corresponde a la Sala ante la que se impugna el laudo verificar que se ha dado estricto cumplimiento a lo contenido en el apartado 1 del art. 24 LA, conforme al que ‘ Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos’; es decir, que se ha respetado la igualdad de armas entre las partes, siempre con sujeción a los principios básicos constitucionales en la materia.

Desde el punto de vista del Derecho material el alcance de la revisión se limita a comprobar que el laudo respeta los ‘ principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada’; concretando, lo más nuclear de nuestro Estado de Derecho y no cualquier discrepancia, incluso error, en la resolución arbitral. Esto supone que, incluso si el árbitro incurrió en error in iudicando, no podrá acogerse la impugnación instada si no es un error que afecta a esos contenidos esenciales, descartándose incluso como motivo de impugnación la contravención de las normas imperativas.’.

Adicionalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional referida (17/2021, de 15 de febrero de 2021), nos recuerda que ‘…quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho, claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legalmente admitidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del art. 24 CE ‘cuyas exigencias solo rigen […], en lo que atañe para el proceso -actuaciones jurisdiccionales- en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve’ ( STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5)’, de forma que no cabrá alegar vulneración del meritado derecho para sustentar una acción anulatoria.

Todo ello sin perjuicio de que, incluso en el ámbito de la Justicia ordinaria el Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio (ECLI:ES:TC:2001:151) ha establecido que no existe un derecho constitucional a obtener una resolución ajustada a Derecho: ‘…el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales…’, bastando que ‘la fundamentación no sea arbitraria, ni irrazonable, ni incurra en un error patente’: las partes en un procedimiento judicial no tienen derecho al acierto del órgano actuante, de forma que el derecho constitucional se garantiza con una resolución materialmente -realmente- motivada y carente de arbitrariedad.

Volviendo al arbitraje, la repetida sentencia de 15 de febrero de 2021 ( STC 17/2021) analiza la necesidad de motivación del laudo recordando que ‘ Es más, respecto a la motivación de los laudos ha de aclararse que tan siquiera se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad y ello, en materia de arbitraje, implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios.’.

Es decir, utilizando las palabras del Alto Tribunal ‘ sólo a aquel laudo que sea irrazonable, arbitrario o haya incurrido en error patente podrá imputársele un defecto de motivación vulnerador del art. 37.4 LA (y reiteramos, no del art. 24.1º CE ).’.

Pero el Tribunal Constitucional, ahonda en la motivación y en concreto, en la motivación del arbitraje de equidad diciendo ‘ Además, hay que poner de manifiesto, especialmente para supuestos como el ahora enjuiciado, que cuando las partes se someten a un arbitraje de equidad, aunque ello no excluya necesariamente la posibilidad de que los árbitros refuercen ‘su saber y entender’ con conocimientos jurídicos, pueden prescindir de las normas jurídicas y recurrir a un razonamiento diferente al que se desprende de su aplicación, porque lo que se resuelve ex aequo et bono debe ser decidido por consideraciones relativas a lo justo o equitativo. Y aquí también debe quedar meridianamente claro que es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del derecho material. El canon de motivación, en este caso, es más tenue, si bien es imprescindible que se plasmen en el laudo los fundamentos -no necesariamente jurídicos que permitan conocer cuáles son las razones, incluso sucintamente expuestas, por las que el árbitro se ha inclinado por una de las posiciones opuestas de los litigantes.’.

Es decir, un laudo únicamente contravendría el orden público si careciese de una motivación efectiva, fundamentada en derecho o en equidad, que no sea arbitraria o voluntarista; no nos encontramos ante una apelación en la que quepa una revisión de lo ajustado a derecho o al saber y entender de la resolución – que subsanase el eventual desacierto del árbitro-, sino ante una acción impugnatoria con causas tasadas de control, y que en lo material se limitan a la verificación del respeto a los principios básicos de nuestro sistema. Cuando las partes aceptan voluntariamente someter sus discrepancias a arbitraje, sea por rapidez, confidencialidad u otros motivos, están renunciando a un control global de los Tribunales de Justicia sobre la cuestión debatida, aceptando la resolución que en el laudo se refleje siempre que respete los principios básicos de nuestro sistema y que en el procedimiento exista igualdad de armas, y asumiendo el riesgo del error in iudicando del encargado de resolver, que en ningún caso supondrá la nulidad del laudo ( sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2019 – ECLI:ES:TSJPV:2019:2424 y 25 de septiembre de 2020 – ECLI:ES:TSJPV:2020:374).

La cuestión debe centrarse en el control jurisdiccional de la necesaria motivación del laudo, que no deriva del art. 24 de la Constitución, sino del art. 37.4 LA, y para el que la acción de esta Sala se reduce a comprobar, simplemente, que el laudo contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver su impugnación ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021, ECLI:ES:TC:2021:17).

En idéntico sentido resuelve la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TC:2021:65), que se enfrenta un supuesto parecido al que nos encontramos, esto es, la resolución sobre una base esencialmente jurídica de un arbitraje de equidad. En ella dice literalmente que la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público.

De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE ). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera.

Por todo ello no podemos acoger que el laudo impugnado sea contrario al orden público: la parte actora ataca la motivación del mismo, basada en Derecho, a pesar de ser un arbitraje de equidad, cuestión, como hemos visto, ajena al orden público como parámetro de control judicial del laudo y que es el que aquí ha sido invocado. A esta Sala sólo le compete comprobar que el laudo sea motivado, que el árbitro haya razonado su decisión y en este caso, existe sobrada motivación que la parte demandante solo niega para decir que al resolver conforme a Derecho no ha resuelto en equidad. No hay incongruencia omisiva ya que se han resuelto todas las cuestiones que pretendió en el procedimiento arbitral y la disconformidad con la motivación no faculta a la demandante a exigir que la motivación sea en el sentido que pretende con insistencia y sin razón alguna que lo justifique, pues, insistimos, la especificidad del arbitraje de equidad no está en que los laudos de equidad deban desconocer las normas de Derecho positivo.

Consecuencia de todo ello, y más allá de la improcedencia de la pretensión total de anulación y de la imposibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en el procedimiento arbitral, la consecuencia de todo ello, decíamos, es que no se ha producido ningún vicio o error, y mucho menos arbitrario, como denuncia la demandante, sino una motivación exhaustiva de las cuestiones sometidas a la apreciación del único órgano competente para realizarla, que no es otro que el órgano arbitral.

Y, es que conviene no olvidar que, a través de la invocación de ausencia de motivación del laudo arbitral, la petición de su control judicial no puede tener por objeto la revisión del fondo de la controversia. O sea, que no es posible alegar una pretendida infracción del orden público para plantear, subrepticiamente, un control judicial respecto de la motivación del laudo arbitral que conllevaría un revisión y reexamen de todo lo planteado mediante el arbitraje o de partes del mismo que justificaron su motivación.

El tribunal arbitral ha valorado en equidad el sentido de las cuestiones sometidas a su apreciación conforme a las circunstancias concurrentes en el caso y la prueba que le ha sido proporcionada, llegando a una conclusión explicada y justificada, por lo que, con independencia de su acierto o desacierto, ninguna infracción de las denunciadas, ni ninguna otra, se ha producido.

Este motivo de anulación esgrimido también ha de ser desestimado”.

“(…) De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación de la demanda de anulación del laudo arbitral de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Bilbao, dictado en equidad en el Procedimiento Arbitral EQ- 4/2021 el 14 de octubre de 2022, por el Colegio Arbitral y aclaración denegada de fecha 9 de noviembre de 2022”.