La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 16 de mayo de 2023 , recurso nº 6189/2022 (ponente: María de los Ángeles Parra Lucan) desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por D. Gonzalo contra la sentencia dictada con fecha de 8 de abril de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 532/2021, dimanante del juicio de filiación n.º 545/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de Pozuelo de Alarcón. Entre otras muchas consideraciones el Alto Tribunal afirma que:
“(…) 2. En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, lo que se pretende por el demandante no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, porque tal reconocimiento, en la práctica, se ha producido administrativamente a favor de quienes encargaron la gestación y respecto de los niños nacidos de cada contratación. Tampoco se pretende la determinación de la paternidad respecto de los respectivos padres biológicos, que coinciden con los padres comitentes o de intención, y cuya paternidad proclaman ya las inscripciones practicadas. Lo que se pretende es la determinación de la filiación de cada uno de los menores respecto de quien ni es su padre biológico ni tampoco encargó su gestación, y ello con amparo en la ley española, concretamente conforme al art. 131 CC.
No se ha cuestionado que la ley aplicable es la española y no vemos inconveniente en partir de este presupuesto. Hay que recordar que, conforme al art. 9.4º CC, dada la naturaleza de la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual). En este caso, dos de los niños (los hijos del demandante) viven en un pueblo de Valencia y, respecto de los otros dos (los hijos del demandado), cabe observar que no consta que su estancia en el extranjero sea con vocación de permanencia, durante las vacaciones vienen a España y, de hecho, en la demanda se ha señalado como domicilio del demandado, con quien conviven, un domicilio en nuestro país.
3. Es oportuno insistir en que, aunque los cuatro niños nacieron a través del empleo de técnicas de reproducción asistida en el extranjero, el problema que se plantea no es de reconocimiento en España de una filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están inscritas en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la vez comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase en el país de nacimiento.
Por tanto, la paternidad que se reclama no puede basarse ni en el vínculo genético (que todas las partes están de acuerdo que no se da) ni en la intención, sin que a estos efectos pueda acogerse el argumento del recurrente de que en este caso debe considerarse como padre de intención a quien no es el biológico. Lo cierto es que también es indiscutido que ninguno de ellos intervino ni prestó el consentimiento para la gestación de los niños que no eran hijos biológicos suyos. Este dato es significativo porque el recurrente argumenta sobre una nueva filiación que califica de «voluntarista o intencional» al amparo de las técnicas de reproducción asistida, en la que ciertamente la voluntad y el consentimiento son decisivos, pero que en este caso no existieron.
4. La Audiencia, sintéticamente, ha partido de que, de haberlo querido las partes, hubieran accedido conjuntamente a la gestación de sustitución, de modo que conforme al derecho del país en el que se contrató la gestación y tuvo lugar el nacimiento, se hubiera obtenido un certificado y/o una resolución judicial que declarara la doble paternidad; cabe pensar que, puesto que el nacimiento de los niños tuvo lugar después de la publicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 (a pesar de su dudoso valor normativo y su manifiesta contradicción con la jurisprudencia de esta sala) se hubiera podido lograr en la práctica la inscripción de los niños como hijos de los dos comitentes. De acuerdo con la sentencia de esta sala 835/2013, de 6 de febrero de 2014, en casos semejantes, tal resultado se hubiera podido alcanzar mediante los mecanismos legalmente establecidos (tras la reclamación de la paternidad por el padre biológico, la adopción por el otro permitiría la formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo familiar). La sentencia recurrida también apunta a que tampoco se instó la adopción. Ciertamente, a partir de 2005, las partes hubieran podido contraer matrimonio y cada uno adoptar a los hijos del otro, conforme a la redacción entonces vigente del art. 176.2.2.ª CC y, después de la reforma del precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de haberlo querido, la adopción hubiera sido posible aun sin la celebración de matrimonio.
5. Lo que ahora quiere el demandante-recurrente es que se declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos biológicos del otro por posesión de estado.
Ya hemos señalado que la posesión de estado, que en el art. 131 CC es título de legitimación, no fue el único argumento utilizado por las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, en las que se valoró de manera conjunta, a la vista de las concretas circunstancias, la posesión de estado junto con el interés de los menores en preservar esa relación y la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres. También hemos recordado que la sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, casó la sentencia que determinó la filiación con apoyo en la posesión de estado respecto de la madre de intención que carecía de vínculo genético con niño. A los efectos de este recurso, por lo demás, determinada la filiación respecto de los padres biológicos (el art. 10.3 LTRHA deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico), y centrado el objeto del pleito en la determinación de la filiación respecto de quien fuera pareja del progenitor biológico, quedan fuera de nuestra consideración todas las alegaciones de las partes acerca de la nulidad de los contratos de gestación y la vulneración del orden público.
Lo que sostiene el recurrente es que de la convivencia como hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños.
Pero lo cierto es que ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal.
El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir. No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas por el legislador.
Al desestimar la acción ejercitada no se discrimina a unos menores por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción asistida ni se impide el mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por el hecho de que no exista vínculo genético de los niños con el litigante respecto del que se solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería la misma en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores.
Dentro del respeto que merecen los diferentes modelos de familia, el modelo convivencial libre y voluntariamente establecido por las partes pudo mantenerse como tal mientras quisieron, pero no permite su imposición, y menos a través de la determinación judicial de una filiación que no tiene amparo legal. Mediante la pretensión de que se determine la doble paternidad se pretende crear una situación jurídica, con unos derechos y obligaciones que no existían antes de la ruptura de la convivencia, por lo que el no reconocimiento de la filiación reclamada no priva a los niños de sus derechos ni afecta a su identidad, tal como decimos a continuación…”.
