La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 13 de enero de 2023 , recurso nº 1105/2022 (ponente: María del Rosario Hernandez Hernandez) confirma la decisión de instancia que estimó la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del Ministerio de Justicia, en su calidad de Autoridad Central para la defensa del Convenio Internacional de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Ilegal de Menores de 25 octubre 1980, declarando que la retención de los menores Milagrosa y Constancio , con pasaporte venezolano, por parte de su progenitora, Dª Josefina , con documento de identidad de Venezuela, es ilícita. De conformidad con la presente decisión:

«(…) :se considera que estamos ante un traslado ilícito cuando un menor es trasladado a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo. Es necesario pues la concurrencia de dos elementos: la previa existencia de un derecho de custodia atribuido por el Estado de residencia habitual del menor, y el ejercicio efectivo del derecho de custodia antes del traslado. Es por ello que siendo este Juzgado competente para conocer del asunto a tenor del art. 778.quater.2 LEC por ser el de residencia actual de los menores, debe pronunciarse solo sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución de los menores a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con los menores, teniendo en cuenta el interés superior de éstos y los términos del correspondiente convenio. En el presente caso consta en las actuaciones que el progenitor de los menores, soltero, reside en la …, Caracas, Venezuela, derivándose de los datos aportados con el expediente que la demandada, convivía con él en esa misma dirección, en de los hijos menores, constando la escolarización de la hija mayor, Milagrosa , en la Escuela Infantil de dicho municipio, en el año 2020-2021, así como la cartilla de vacunación del hijo menor, Constancio , contempla la vacunación del menor el 7 de abril de 2022. Consta igualmente acreditado que la pareja se inscribió como pareja de hecho estable desde el 15 de diciembre de 2017, estando certificado este hecho el 20 de enero de 2020. Consta igualmente acreditado documentalmente que el 5 de marzo de 2020, la Juez del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de protección del niño, niña y adolescentes del Estado Monagas, acordó aprobar el acuerdo alcanzado por las partes según el cual la custodia de los menores se llevaría a cabo por el padre, autorizando la madre al padre para que pudiese viajar con los menores. El día 11 de marzo de 2020, la madre autoriza judicialmente al padre para poder viajar con los menores, al tiempo que el padre requiere a la madre, en fecha 25 de marzo de 2022, ya residente en España, para que autorice el viaje de los menores con el padre desde Venezuela a España entre los días 16 de abril y 23 de abril de 2022, fecha de retorno a Venezuela, siendo esta autorización homologada ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de protección del niño, niña y adolescentes del Estado Monagas, con la única finalidad de pasar unas vacaciones. Consta la salida de los menores de Venezuela el 16 de abril y entrada en España el 17 de abril de 2022. Consta que la madre se encuentra en España desde el 9 de marzo de 2020, así como que interpuso demanda en procedimiento de jurisdicción voluntaria que recayó en este Juzgado, y al que se le dio nº de procedimiento 332/2022, a efectos de lograr la autorización para escolarizar a los menores en España, empadronarlos en Madrid, para solicitar autorización de residencia de los menores en España para que su situación sea regular, inscribirlos en la Seguridad social, y con una prohibición de salida del territorio nacional. En dicho procedimiento alegó desconocer el domicilio del padre. Pues bien, de lo actuado, queda acreditado que la custodia de los menores la ostenta el padre, por propio acuerdo alcanzado por las partes y homologado por el Tribunal de familia de Venezuela, de forma que, habiendo cambiado la madre su residencia por la de Madrid, donde llegó en marzo de 2020, es evidente que los menores quedaron bajo la custodia y cuidado del padre desde fecha. El traslado de los menores a España, que se encuentra respaldado por una autorización materna para viajar, otorgada judicialmente en abril de 2022, al progenitor custodio, tenía como única finalidad, tal y como recoge la autorización, de pasar las vacaciones en compañía de la madre, a efectos de garantizar la adecuada comunicación entre menores y madre no custodia, teniendo una fecha de retorno de los menores a Venezuela el 23 de abril de 2022. Por ello, no se acredita que el padre, progenitor custodio, haya dado su consentimiento para la estancia permanente de los menores en España, ni tampoco que esa haya sido la intención de ambos progenitores, como sostiene la madre. De los mensajes de WhatsApp aportados al acto de la vista, así como de las grabaciones escuchadas en ese mismo acto, no puede extraerse la existencia de consentimiento por parte del padre para que los menores quedaran en Madrid en compañía de la madre, sino de la intención del padre de lograr un acuerdo con la madre para solventar la situación producida al llegar los menores a Madrid y quedarse la madre con ellos, no permitiendo el contacto con el padre. Las conversaciones mantenidas acerca de una posible reagrupación familiar en España, quedaron sin efecto en el momento mismo en que la madre se queda con los menores y no se los deja ver al padre, existiendo varios mensajes del padre, manifestando que se quiere volver a Venezuela con su hijos (folio 110, 111, 112, 119, 123, 125 del doc. nº 3). La propia denuncia interpuesta por el padre el 29 de abril de 2022, ante la policía nacional es buena muestra de falta del acuerdo alegado por la actora, al no explicarse por la parte demandada por qué, si existía ese acuerdo o consentimiento para que la madre se quedara con los menores, el padre cambió de opinión, en escasamente diez días, interpuso la denuncia y volvió a su país, si el acuerdo alegado hablaba de asentarse toda la unidad familiar en España. La madre tampoco supo explicar que, si ya en el año 2020, tenían acordados los términos del traslado a España, por qué no suscribieron un convenio, homologado judicialmente, donde se contemplara ese acuerdo y, sin embargo, ella cedió la custodia al padre. La vulneración del derecho de custodia del padre, queda justificado por la imposibilidad de éste de retornar a su país con los menores, quedando los hijos con la madre, por decisión unilateral de ésta. Debe señalarse que, estando ante una resolución judicial venezolana que establece la custodia paterna de los menores, el domicilio de los menores se encontraba donde reside su padre, en Venezuela, y así ha sido hasta el 16 de abril de 2022, no pudiendo adoptarse otra decisión de forma unilateral por la madre. La presente reclamación se formula ante la autoridad central venezolana el 28 de junio de 2022, por lo que se está en el escenario contemplado en el art. 12.1º del Convenio de la Haya : «Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentidoprevisto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante laautoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor,hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo eltraslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediatadel menor». En este punto se hace necesario recordar que el art. 13 del mencionado convenio señala que el tribunal podrá denegar la restitución si se comprueba que la persona que se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico y podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado en cuenta sus opiniones. Ante las alegaciones de riesgo extremo de los menores en caso de retorno a su país, debe concluirse que, en el acto de la vista se aportan los WhatsApp cruzados entre las partes desde antes del traslado a España de los menores y los posteriores, de los que no se deduce la existencia de riesgo para los menores, basado en la existencia de malos tratos sobre la mujer o que se dedicara el padre al tráfico de drogas, hechos que manifestó no haber denunciado nunca, al tiempo que resulta contradictorio que, en ese supuesto, la madre hubiera cedido la custodia de unos menores de tan corta edad al padre, sí este resultaba violento o realizaba actividades tan  peligrosas, tanto más cuando la madre reconoció tener familia en Venezuela a los que podría haber dejado a sus hijos a su cuidado. Tampoco queda acreditada que la situación de los menores en Venezuela sea precaria, limitándose a referir de forma genérica la situación política del país, cuya evaluación no corresponde hacer en sede judicial, tanto más cuando consta que los menores se encontraban escolarizados en preescolar, al menos la hija mayor, y estaban al corriente de la vacunación obligatoria, sin que se haya aportado dato alguno de maltrato o carencias sustanciales. En el presente caso, se ha acreditado que no ha existido consentimiento del padre para que los menores permanezcan en España, habiéndose limitado la autorización para viajar y pasar una semana de vacaciones en compañía de la madre, progenitora no custodia residente en España desde marzo de 2020: respecto a las alegaciones efectuadas por la parte demandada sobre la existencia de malos tratos en Venezuela, nunca denunciados, así como que el padre se dedicaba al tráfico de estupefacientes, que se limitan a meras alegaciones, carentes de la más mínima base de prueba, que se contradicen con su propia actitud de dejar a los menores en compañía de su padre para pasar a residir en España, en incluso de sus argumentaciones, no probadas, acerca de haber acordado venirse toda la unidad familiar a España, al carecer de sentido el dejar a los menores en compañía de su padre, si estaban en claro riesgo, como sostiene la demandada. Por todo ello, no acreditándose que el retorno de los menores a Venezuela, en compañía del progenitor custodio, estando determinada dicha custodia, suponga un riesgo o peligro para los menores, y no habiendo transcurrido el plazo de un año desde el traslado de los menores a España, debe concluirse que, dado el escaso tiempo transcurrido desde que los menores viajaron a España (abril de 2022), no puede hablarse de arraigo de los menores en este país a efectos de evitar su restitución a su país de origen. De lo actuado en el procedimiento, tanto de la prueba documental o interrogatorio de la parte demandada, nos encontramos con unos niños de 5 y 3 años que fueron traídos a España por su padre, como viaje de vacaciones para poder estar con su madre, y que se mantienen en este país, una vez expirada la autorización concedida en sede judicial, sin alegar razón de peso alguna. Dado el tiempo transcurrido desde su llegada a España, la demandada reconoció que los menores se encuentran en situación irregular, razón por la que solicitó una autorización judicial ante este Juzgado para poder obtener la residencia legal sin consentimiento paterno, alegando desconocer el domicilio del padre, ocultando el resto de datos de cómo habían llegado los menores al país. De todo ello se extrae que la voluntad de la madre desde el inicio fue quedarse con los menores en España, pese a saber que vencía el plazo de la autorización judicial para viajar con los menores. A lo que debe añadirse su oposición a retornar voluntariamente a su país, ante el requerimiento efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia. No queda acreditado ni alegado un riesgo en los menores por el retorno, donde volverían a la situación de custodia paterna que la madre consintió en sede judicial, ni arraigo suficiente como para justificar la negativa a ordenar su restitución. No puede alegarse arraigo ninguno de unos menores de 5 y 3 años, por el transcurso de 6 meses, o su escolarización, que no supone un arraigo familiar y cultural suficiente, constando que fueron desarraigados de su propio país y entorno familiar, social y escolar, sin que en ese momento se hubiera mostrado preocupación por ello, debiendo tenerse presente que la familia paterna y materna, sigue residiendo en Venezuela. En cualquier caso, debe atenderse al prevalente interés del menor que de conformidad con la sentencia del TC 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012, es un principio que opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste, como la Sentencia del TS. de 12-05-2012, que habla de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores y que es objeto de especial consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: » todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir  maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollodel menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.» De conformidad con lo expuesto, procede declarar la ilicitud de la retención en España de menores Milagrosa y Constancio , y ordenar su inmediata restitución a su domicilio de origen, sito en la …, Caracas, Venezuela, entendiendo que no se ha justificado debidamente causa suficiente que justifique su estancia en España, al no acreditar la existencia de riesgo alguno en su retorno, ni arraigo de los menores en este país, dado el escaso periodo de tiempo transcurrido desde su traslado, ni existe tampoco integración en el ámbito escolar, debiendo exigirse un arraigo mayor, a nivel personal, educativo, familiar y social, que justifique el denegar la restitución solicitada por los cauces establecidos en el Convenio de la Haya, a fin de respetar o garantizar su finalidad que, como se ha expuesto anteriormente, es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes, ya que si el mero transcurso de tiempo y la adaptación de los menores al entorno escolar fuera suficiente, la aplicación de dicho convenio se convertiría en una mera declaración de intenciones, difícilmente aplicable.»

«(…) Dicho criterio decisorio de la Juez a quo es el que debe hacerse prevalecer desde la perspectiva de la alzada, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, por resultar la disentida absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al hacerse eco en la misma de la normativa aplicable en la materia y doctrina del Tribunal Constitucional, con absoluto respeto al prioritario interés superior de los menores, en impecables razonamientos jurídicos que la Sala comparte, íntegramente suscribe y hace propios en la presente, en la que, por su interés, arriba ha transcrito, sin que poco más pueda añadirse al agotarse en la práctica los argumentos, como no sea la cita de la sentencia de 1 de septiembre de 2022, en igual sentido, esta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En absoluto podemos mostrar sensibilidad alguna para con los argumentos vertidos en el escrito de recurso en orden a error de valoración de la prueba e infracción del art.o 3 del Convenio de la Haya en relación con el art. 13 a) del mismo texto legal, ni del derecho de custodia, precepto en el que se dispone ilícito el traslado o retención de un menor cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona…» debiendo tenerse en consideración que el art. 13 establece una serie de excepciones a la obligación de acordar la restitución del menor si: a) la persona que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. En efecto, del documento número 2 aportado por la aquí apelante, se desprende inequívocamente que la custodia de los menores corresponde al padre, constando que, en marzo de 2020, la custodia de los dos niños venezolanos nacidos en 2017 y 2019 «será ejercida por su padre, el ciudadano Constancio , antes identificado, quiense encuentra lo suficientemente facultado para ejercer su representación legal dentrode Venezuela y en el exterior». Y es igualmente cierto que la progenitora, el día 8 de marzo de 2.020, se desplazó a Madrid, España, supuestamente por un periodo de tres meses, reteniendo aquí a los menores Milagrosa , de 2 años de edad y Constancio , de tan solo 10 meses, siendo incontrovertido que el padre de hecho ejerció la custodia por un periodo de dos años y tres meses, por lo que es obvia la infracción del derecho de custodia, alegándose extemporáneamente la supuesta alteración de documentos por parte del guardador, ex novo, con infracción del principio «pendente apellatione, nihil innovetur», insistiendo que del repetido documento número 2 aportado con el escrito de oposición a la restitución, consta claramente que la custodia de los menores se ostenta por el progenitor. También se aduce extemporáneamente en el escrito de recurso que no se infringe el derecho de custodia, y por ende el traslado es lícito, al viajar el padre de manera consciente, voluntaria y libre para dar cumplimiento al acuerdo alcanzado con la madre de entregarle a los menores en Madrid, para que residieran en su entorno y ejercer para lo sucesivo una custodia compartida, cuando del documento número 3 aportado igualmente por la demandada, se infiere inequívocamente, que ella misma dejo a los descendientes en Venezuela bajo el cuidado del padre, quien en momento alguno tuvo intención de que quedaran en España y abandonar el país sin ellos, toda vez que en la autorización del viaje consta tanto la ida como el regreso o vuelta (del 8 al 24 de abril de 2.022). Tal y como se describe por el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de fecha 11 de noviembre de 2.022, los hechos referidos por el padre en su escrito de solicitud de restitución, se corroboran incluso por los propios documentos aportados por la madre, escrito este al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad en evitación de reiteraciones innecesarias, hechos de los que se colige que jamás tuvo intención de que los menores quedaran en España, pues el mismo día de llegada intereso de la progenitora la entrega de los niños para que le acompañen a su regreso a Venezuela».

«(…) En modo alguno podemos compadecernos para con el supuesto error en la valoración de riesgo que derive de la restitución, ni con la aducida vulneración del art. 13 B) en relación con el artículo 20 del Convenio de la Haya, cuestión esta a la que da adecuada respuesta la Juez de origen, quedando acreditado que la progenitora dejo a los dos menores de corta edad en Venezuela en marzo de 2020, sin representarse riesgo alguno para ellos, como tampoco en los más de dos años que consintió permanecieran en dicho país sin traerlos con ella, constando por el contrario que en Venezuela, y en compañía del padre, se encontraban perfectamente atendidos, completo el calendario de vacunaciones, escolarizados y en contacto con la familia extensa, sin que la situación política del país haya tenido impacto negativo ni afectado perjudicialmente a los menores, que gozan de perfecto estado de salud, sin que sean aquí extrapolables otros asuntos, ajenos por completo estos niños. En orden a la violencia de género, como indica el Abogado del Estado en meritado escrito de oposición al recurso, no se aporta prueba de las conocidas en derecho de maltrato físico o psicológico del solicitante hacia la demandada, ni consta denuncia alguna, habiéndose reconocido en el acto de la vista celebrada en las actuaciones por Dª. Josefina no haber denunciado tal maltrato, como no es entendible que siendo víctima de violencia sobre la mujer, confíe al supuesto maltratador por periodo prolongado de tiempo a dos menores de tan corta edad, a la sazón 10 meses y dos años respectivamente, siendo este un argumento que vierte por primera vez en el proceso de restitución de los menores, cuando lo único que trasluce en el proceso es alguna expresión desafortunada por la que se excusó el demandante, dándose la circunstancia de que habiéndose conservado y aportado conversaciones de WhatsApp por tiempo superior a dos años, y grabaciones de conversaciones, no se confrontaron con las mismas los supuestos malos tratos, pues los que están fuera de contexto, resultan en el inmediatamente anterior borrados, de manera que, y coincidiendo con las inferencias de la Juez de origen y del Abogado del Estado, se desconoce el contexto y cuanto verbalizo la demandada en la frase anterior» .

«(…) Tampoco el supuesto error de valoración del arraigo de los menores Milagrosa y Constancio en España a nada determina. El artículo 1 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (BOE de 24 de agosto de 1987), establece que la finalidad del mismo es: «a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes». Por su parte, el artículo 3 del Convenio precisa que: «El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos: Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención». En el concreto supuesto que se enjuicia concurren los presupuestos al efecto establecidos para calificar de ilícita la retención de los menores de edad Milagrosa y Constancio , hijos comunes de los litigantes por parte de su madre, puesto que residían con habitualidad en Venezuela bajo la custodia del progenitor y en el entorno  del mismo, quien se desplazó con ellos a España para que pudieran relacionarse con su progenitora, para lo cual adquirió billetes de ida y vuelta a Venezuela. En este estado de cosas, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio de la Haya, a cuyo tenor: Toda (…)persona que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención coninfracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad central de laresidencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado Contratante, para que,con su asistencia quede garantizada la restitución del menor». A su vez, el artículo 10 del Convenio establece que «La Autoridad central delEstado donde se encuentreEl menor adoptará o hará que se adopten todas lasmedidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución voluntaria del menor», a cuyo efecto los artículos 11 y siguientes regulan los principios que han de regir el procedimiento judicial o administrativo dirigido a la restitución de aquél. Por su parte, el artículo 12 señala que: » Cuando un menor haya sidotrasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fechade la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa delEstado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodoinferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos,la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciadolos procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hacereferencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razonespara creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender elprocedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.» En el supuesto que se enjuicia, no ha transcurrido el periodo de 1 año desde la sustracción de los menores hasta el inicio del procedimiento ante la Autoridad Central española, habiendo incluso cursado el padre la solicitud en escasamente un mes desde la fecha de interposición de la demanda, el 25 de julio de 2.022. En otro orden de consideraciones tampoco concurre aquí ninguna de las excepciones a la restitución que contempla el artículo 13 del Convenio y que, en todo caso, no han quedado acreditadas porla parte demandada.

«(…) Se hace referencia por la recurrente a la aplicación de precepto no vigente, como derogado por LOPNNA 2.007, en la disentida, artículo 264 del Código Civil de Venezuela, por lo que solicita se declare la nulidad de la misma. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 2.007, de Venezuela, en su artículo 40, dispone sobre protección contra el traslado ilícito: » El Estado debe proteger a todos los niños, niñas y adolescentes contra sutraslado ilícito en territorio nacional o al extranjero.» En igual línea el artículo 359 establece sobre el ejercicio de la responsabilidad de crianza: » El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido,igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, yson responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residenciasseparadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendoejercida conjuntamente por el padre y la madre.» contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley. Consecuentemente con lo expuesto, es precisamente la norma que cita el recurso la que protege contra el traslado ilícito de los dos menores venezolanos.  Para concluir, a mayor abundamiento de lo expuesto, en modo alguno se hubiera podido decretar con el motivo delatado la nulidad de la sentencia apelada, toda vez que, al ubicarse la infracción en la resolución final, cualquier deficiencia que se detectare quedaría subsanada en la presente en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil».

«(…) En definitiva, a la luz de la normativa vigente en la materia, se ha de concluir por la Sala en los mismos términos en que lo hace la Juez de origen, pues nos encontramos en presencia de un supuesto de retención ilícita de dos menores de edad, entendiendo por tal la retención en España de Milagrosa y Constancio , con vulneración del derecho de custodia que sobre los mismos tenía atribuida la persona del otro progenitor al tiempo de la interpelación judicial, sin haber transcurrido un año entre el momento en el que debieron retornar los menores con el padre a Venezuela, y la fecha de la solicitud de restitución, periodo en el que no le correspondía la custodia a Dª. Josefina , siendo que por sus cortas edades, a los niños no se les presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer, saber, entender y decidir lo más adecuado para ellos, y, finalmente, tampoco se evidencia riesgo grave que derive de la restitución de los niños al padre custodio, ni se les expone a peligro físico o psíquico, ni se les coloca en situación intolerable, más allá de exageraciones. Procede por todas las razones expuestas la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, que ningún reproche merece desde la perspectiva de la alzada, cuyos impecables razonamientos jurídicos en absoluto se desvirtúan en el escrito con fecha 21 de octubre de 2022, cuando el interés superior de los menores queda salvaguardado, siendo el criterio decisorio de instancia acorde a las directrices de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; de las contenidas en la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; y las consagradas en la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, en la que se establece que «en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación».