La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Seción Primera, de 7 de marzo de 2023 , recurso nº 51/2023 (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima la demanda de anulación del Laudo Final de 9 de junio de 2022 -extensiva al Laudo denegando aclaración de 21 de julio siguiente, que dicta un árbitro único en arbitraje administrado por la Corte Española de Arbitraje. De acuerdo con este fallo:

«(…) El primer motivo de anulación invocado adolece de todo fundamento y es expresión paradigmática de la infracción del principio ne ve venire contra factum proprium, cuya observancia viene exigida por un postulado tan elemental como es el de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Ante todo, el Laudo explica cumplidamente su entendimiento de que la conciliación previa al arbitraje ante la Comisión de Seguimiento era puramente potestativa, no preceptiva. Y lo hace en los siguientes términos (§§ 94-100): <<Como paso previo al arbitraje, la cláusula compromisoria del Contrato transcrita en el §9 del presente Laudo indica que las controversias surgidas entre las Partes se intenten resolver de común acuerdo o por la Comisión de Seguimiento. MONTEALVA apuntaba en la respuesta a la solicitud de arbitraje que el intento de conciliación ante la Comisión de Seguimiento no había tenido lugar, si bien posteriormente la contestación a la demanda no opone tal excepción ni contiene alegación alguna al respecto. La Comisión de Seguimiento figura descrita en la cláusula séptima del Contrato como el órgano paritario encargado del control, seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los derechos y obligaciones de naturaleza privada regulados en el Contrato. Tal y como pone de manifiesto el Expositivo V del Contrato, dicha redacción proviene de la Orden ARM/2387/2010, de 1 de septiembre, por la que se homologa el contrato-tipo de suministro de leche de cabra con destino a su transformación en productos lácteos. Tanto la Orden ARM/2387/2010 como la cláusula séptima del Contrato hacen referencia a la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos tipo de productos agroalimentarios. El artículo 2.1 de dicha Ley establece que el «contrato tipo homologado tendrá la consideración de modelo, al cual podrán ajustar sus contratos, sometidos al derecho privado, los operadores del sistema agroalimentario». De igual forma, el apartado 2.1 del artículo 11 bis del Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación, hoy derogado pero ratione tempore aplicable al Contrato, indica que «el contrato podrá incluir, si así lo acuerdan las partes, una cláusula relativa a la conciliación y vista previa por parte de una Comisión de seguimiento constituida en el seno de la Organización Interprofesional Láctea, en caso de existir diferencias en la interpretación o ejecución del contrato». El apartado 3 del mismo artículo añade que «en el caso establecido en el apartado 2, deberán firmarse tres copias del contrato, quedando la tercera copia bajo la custodia de la Comisión de seguimiento de la interprofesional láctea. Estas circunstancias deberán quedar reflejadas en el contrato». La normativa citada revela que el sometimiento del Contrato a conciliación previa no viene impuesto ope legis, sino que consiste en una opción voluntaria que la legislación pone a disposición de las Partes para que sean estas quienes la elijan o la desechen. En este caso las Partes pactaron el sometimiento de las controversias a una conciliación ante la Comisión de Seguimiento, pero han sido ellas mismas quienes han decidido no hacer uso de dicho método autocompositivo. El Demandante CSA, presentando directamente la solicitud de arbitraje ante la Corte. El demandado MONTEALVA, no oponiendo tal circunstancia en la contestación a la demanda. Dicho comportamiento es coherente con el hecho de que el Contrato no mencione que una tercera copia firmada del mismo hubiese quedado en posesión de la Organización Interprofesional Láctea a los efectos de la conciliación previa. Es más, resulta probable que la Comisión de Seguimiento correspondiente ni siquiera estuviese constituida, tal y como afirmó el testigo D. Lucas en la audiencia. En definitiva, la renuncia de las Partes a acudir a la conciliación previa ante la Comisión de Seguimiento para tratar de resolver la presente controversia no es óbice procedimental para que el Árbitro entre a conocer de la misma >>. Y añadimos a lo anterior, para ilustrar acerca de que no se suscita ningún problema de Derecho transitorio ni de retroactividad normativa que pudiera poner en entredicho la razonabilidad de la argumentación del Laudo,  que el RD 95/2019, de 1 de marzo, que deroga el RD 1363/2012, y es el actualmente vigente en materia de condiciones de contratación en el sector lácteo, sigue estableciendo (art. 5.6) el carácter potestativo de la conciliación previa ante la Comisión de Seguimiento prácticamente en los mismos términos el Real Decreto precedente. En total congruencia con la conclusión que hemos anticipado al comienzo de este Fundamento, cumple traer a colación cómo, entre muchas, en nuestras Sentencias 20/2017, de 21 de marzo (FJ 4º, roj STSJ M 3280/2017 ) y 48/2021, de 29 de junio (FJ 2º.1 roj STSJ M 7291/2021 ), hemos afirmado una doctrina reiteradísima, a saber: «…». En las circunstancias concurrentes en el caso la Sala no puede menos de entender que la conducta procesal de las partes en el seno del arbitraje y, en particular, de quien aquí solicita la nulidad del Laudo, no cuestionando en absoluto la viabilidad del arbitraje por ineficacia de convenio y aceptando sin paliativos la sustanciación del mismo, no es que ya de por sí sea expresión de una voluntad suficientemente inequívoca de renunciar a la jurisdicción, deducida de verdaderos actos concluyentes ex art. 9.5 LA; a fortiori, lo que esa conducta revela con toda evidencia es que ninguna virtualidad condicionante de la eficacia del convenio se ha atribuido al hecho de no haberse suscitado una conciliación previa ante la Comisión de Seguimiento: no concebida ésta legal ni contractualmente como imperativa ni irrenunciable, sino como una facultad de las partes, es palmario que la omisión acaecida lo ha sido ignorando una norma dispositiva en virtud de ese mismo poder de disposición, lo que entraña una renuncia tácita a las facultades de impugnación ex art. 6 LA, entre las que se halla, obvio es, la viabilidad de la denuncia ante esta Sala mediante el ejercicio de la acción de anulación. En otras palabras: no se acomoda a una elemental buena fe procesal que quien ha sido el demandante en el arbitraje sin oponer el menor reparo, aduzca como motivo de anulación la falta de una suerte de trámite previo, el intento de conciliación ante la Comisión de Seguimiento, que no tiene carácter imperativo ni por designio legal ni por voluntad contractual. Lo que decimos es perfectamente compatible, claro está, con la posibilidad de que, sin contravenir los actos propios, se pueda invocar con éxito como causa de anulación la preterición de una fase de conciliación previa al arbitraje propiamente dicho, cuando ello signifique infringir el procedimiento pactado por las partes [art. 41.1.d) LA]; en tal sentido, v.gr., la Sentencia de esta Sala 70/2013, de 16 de septiembre (FJ 3º, roj STSJ M 16021/2013). El motivo es desestimado».

«(…) 1. Aunque invocando por error el art. 41.1.e) LA, aduce la actora como último motivo de anulación una suerte de incongruencia por extra petita subsumible en el ámbito de aplicación del art. 41.1.c) LA: el árbitro se habría pronunciado » sobre cuestiones que no han sido objeto de debate» -no sometidas, por tanto, a su decisión-, » introduciendo incumplimientos que en ningún caso servirían para computar un incumplimiento de CSA que lleve a la desestimación de (su) demanda». Se refiere la demanda al presunto primer incumplimiento apreciado por el Laudo -déficit de calidad en la muestra de leche tomada el 23 de noviembre de 2017 que figura a nombre de Y.T, S.L., no de C.S.A. Aduce, al respecto, que el litigio lo es con CSA y no con Y.T., que se dedica a una actividad exclusivamente relacionada con el sector equino, » lo que se deriva y acredita de las declaraciones testificales habidas en el acto de la vista». CSA se dedicaría en exclusiva al sector caprino desde 2014. A esto se reduce, en lo esencial, este alegato del demandante de anulación. Ante todo, hemos de recalificar jurídicamente el alegato: en absoluto estamos ante una cuestión no sometida a la consideración del Árbitro: ese pretendido primer incumplimiento fue alegado por QAM, aportando el Informe del Laboratorio Interprofesional Lechero de Cantabria (ILIC) -doc. R-19- y la factura correspondiente a dicha partida de leche -doc. R-24-; y fue también asunto debatido en la audiencia sobre la que se practicó testifical, de lo que da cuenta el Laudo sin objeción alguna del demandante de anulación. Lo que en verdad aduce la demanda de anulación, en términos tan escuetos como confusos, es una discrepancia con la valoración de la prueba que sobre este particular se contiene en los §§ 107 a 110 del Laudo. Cuestiona la demanda dos aspectos que en buena medida son incompatibles: de un lado, que pueda haber un informe de laboratorio sobre una muestra de leche con una etiqueta de una sociedad, Y.T., que no se dedica a la explotación caprina; y de otro, que se impute a CSA la remisión de esa partida láctea. En recta calificación jurídica, tal alegato, si evidenciase una motivación al laudar incursa en error o arbitrariedad patentes, podría dar lugar a la anulación del laudo ex art. 41.1.f) LA

2. Cumple recordar lo que esta Sala, en seguimiento de la doctrina constitucional, viene reiterando sobre este particular, recientemente en nuestra Sentencia 32/2022, de 28 de septiembre (recaída en autos de nulidad de laudo arbitral 24/2022), cuando dice (FJ 3º.2): «…»

B.- Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, y 65/2021, de 15 de marzo, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo. Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones: – La STC 17/2021, de 15 de febrero, dice que » la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior». – La misma STC 17/2021 añade que » debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…». Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero: » Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido  a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). (…)

Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio «la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión» ( sentencia de 23 de mayo de 2012 )». Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo, cuando dice: «En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes». Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución ( vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021). Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario y manifiestamente ilógico o absurdo puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada entre los justiciables. En este sentido, cumple recordar -como atinadamente hace la actora- las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021: » No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de Arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del Árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia -el control de su motivación sería meramente formal o externo-, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14 , Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto. Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , «no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es  que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE . Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º» – Auto 11/2021, de 21 de septiembre «. Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del artículo 24.1 de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales. Y existe vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando la resolución » sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión» ( STC 206/1999). De concurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE «. De ahí que el Tribunal Constitucional, de forma expresa, afirme que la Sala que conoce de la acción de anulación haya de verificar o » comprobar que haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda ( SSTC 96/2000, de 10 de abril, FJ 5 , y 12/2004, de 9 de febrero , FJ 2), o lo que es lo mismo, debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta » ( STC 65/2021, de 15 de marzo , FJ 5º). Desde estos parámetros de enjuiciamiento -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si el Laudo incurre en manifiesta arbitrariedad en la valoración de la prueba por contener razonamientos ilógicos y contradictorios que repelen al más básico raciocinio. 3. La anterior doctrina, es evidente, no ampara como causa de anulación las meras discrepancias con la valoración probatoria efectuada al laudar. Y de tal cabe calificar, sin género de duda, la escueta y confusa motivación del motivo de anulación que ahora analizamos, puesto que, de un modo semejante al ita ius esto, no pone en evidencia la menor arbitrariedad o sinrazón de la motivación del juicio de hecho en la justificación de la valoración probatoria contenida en el Laudo. Es más, la demanda ni siquiera alude a los detallados razonamientos del Árbitro, que valora el conjunto de la prueba obrante sobre el que denomina «primer incumplimiento» con un análisis sin el menor atisbo de contravención con las reglas de la lógica o con las máximas de la experiencia. Que el motivo adolece del menor fundamento es, si cabe, tanto más evidente cuando se repara en la cabal explicación que el Laudo Final da de por qué el informe del LILC se hace sobre una muestra de leche que lleva la etiqueta de Y. T., y de cómo sobre esa partida consta una factura emitida por CSA, analizando además los antecedentes de las relaciones entre ambas sociedades y el cruce de correos electrónicos entre CSA y QAM sobre la factura de 31 de diciembre de 2017, aportada como doc. R-24 (§§ 106 a 110 del Laudo): «El informe del LILC relativo al presunto primer incumplimiento (R-19) re refiere a la muestra de leche tomada el 23 de noviembre de 2017 que figura a nombre de «Y.T., S.L.», no de CSA. Se plantea, pues, como cuestión preliminar, si Yeguada Torremorena y CSA aluden a la misma explotación ganadera, vinculada a D. Eulogio , como alega M.. Lo cierto es que el Documento C-10, aportado por el Demandante, prueba que asiste la razón al Demandado en este aspecto. Ahí se refleja, bajo el código de explotación ganadera (REGA) ES110200001229, la explotación Yeguada Torremorena cuyo representante es D. Eulogio y cuyo titular es CSA. Los documentos R-14 y R-15 (facturas giradas por Yeguada Torremorena a M. por la venta de leche de cabra en mayo y junio de 2014), junto con los R-5 y R-6 (declaraciones mensuales de compradores de leche de cabra efectuadas por M. correspondientes a mayo y junio de 2014 figurando Yeguada Torremorena) acreditan que Yeguada Torremorena, S.L. posee el mismo código REGA que CSA y vendía leche cruda de cabra a M. en aquel entonces. A este respecto, resulta verosímil la explicación aportada por el Demandado. Tal y como manifestó D. Lucas en la audiencia8, en el momento de iniciarse la recogida de la leche (noviembre de 2017) M. no dispondría de etiquetas para las muestras a nombre de CSA (etiquetas que suministra el LILC) pero sí a nombre de Yeguada Torremorena, que conservaría de la anterior relación contractual (C-02). Ahí reside el motivo por  el cual la leche producida por CSA figuraba a nombre de «Yeguada Torremoreno, S.L.» en el informe del LILC relativo a noviembre de 2017 (R-19). Dicho informe del LILC, de fecha 06 de diciembre de 2017 (R-19), acredita que la cantidad de gérmenes de la muestra tomada el 23/11/2017 es ampliamente superior a la máxima permitida, que es de 1.500.000. El valor que ahí figura es de «9999 Ge/ml», con una referencia a la nota n° 3. Dicha nota indica «Gérmenes / ml. a 30° x 1000, Proc. Ens. LB-I-05». Así, la multiplicación de 9999 por 1000 arroja como resultado 9.999.000 gérmenes, esto es, 9.999 por mililitro a 30 grados multiplicado por 1.000. El testigo D. Lucas se refirió a la cifra de 9.999.000 en la audiencia. Y la factura emitida por CSA a M.el 31 de diciembre de 2017, correspondiente a la leche de cabra entregada en los meses de noviembre y diciembre de ese mismo año (R-24), incluye un «descuento por leches ácidas» correspondiente a noviembre por importe de 400 €. Da Filomena explicó en la audiencia que la acidez de la leche viene determinada por el grado de gérmenes en una relación directamente proporcional’. Tanto la cantidad del descuento como su imputación a la acidez de la leche son coherentes con el intercambio de correo electrónico entre las Partes relativo a esta factura (R-43 y R44)». A lo anterior hemos de añadir que, como con acierto señala el Laudo de 21 de julio de 2022 (§ 18), que deniega la aclaración del Laudo Final, pese a que CSA apela genéricamente a las declaraciones testificales practicadas en el arbitraje en pro de su posición, no es capaz de precisar en qué testimonio apoya ese aserto, que enuncia al modo de axioma, de proposición no precisada de demostración. El motivo es desestimado».