El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civíl y Penal, Sección Primera, de 8 de marzo de 2023 , recurso 53/2022 (ponente Jesús María Santos Vijande) acuerda el reconocimiento en España del Laudo Arbitral de 6 de mayo de 2022 , dictado en Zúrich (Suiza) por el Árbitro Único Dr. Hilario, designado al efecto en el Arbitraje CCI nº 26500/FS, administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. De acuerdo con la presente decisión:
En la resolución del presente execuátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia (arts. 46.2º LA y 523.1º LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal (…)
Objeciones procesales preliminares: en especial, análisis de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
La primera, sin traslación en el suplico, postula la inadmisión del Laudo adjuntado por B. con su escrito de 13 de enero de 2023 por ser su aportación extemporánea y vulnerar el principio preclusivo consagrado en el artículo 270.1 LEC. No ha lugar a acceder a lo que se pretende. No media aportación extemporánea alguna de la copia del Laudo cuyo reconocimiento se pretende. Fue aportado en tiempo y forma. Lo único que, con toda corrección, ha hecho el Ilmo. Sr. LAJ de esta Sala es, ante la advertencia de que, por el formato de letra y la calidad de su impresión, existe alguna dificultad -no imposibilidad, como constata este Tribunal- de su lectura, es requerir al actor para acompañe una copia más fácilmente legible, lo que se cumplimenta en escrito de 13 de enero pasado. En todo caso, aun cuando se hubiera aportado una copia no legible, sería un defecto perfectamente subsanable ante la manifiesta voluntad de cumplir con la exigencia de inicial aportación documental que revela su acompañamiento a la demanda y de obligada proposición de subsanación por el Sr. LAJ, ex arts. 231 LEC y 54.6 LCJI, preceptos cuya aplicación no se deja al albur de que la parte los invoque… Dicho sea esto, claro está, sin perjuicio de cuanto hayamos de decir sobre si la copia aportada cumple o no con las exigencias del art. 4.1.a) CNY
Aduce G. que la no fijación inicial de la cuantía y su defectuosa determinación tras ser requerida para ello -cfr. supra FJ 2º- debe abocar nada más y nada menos que a la inadmisión a trámite de la demanda de execuátur por defecto legal en su proposición. Aun haciendo cuestión aparte de la más que dudosa viabilidad de alegar esa excepción al margen de los motivos de oposición que tasa el CNY, lo cierto y verdad es que ese alegato adolece de todo fundamento. Olvida quien así alega que la estimación de esa excepción se limita doctrinal y jurisprudencialmente a casos muy graves que no permitan al tribunal resolver sobre la pretensión ejercitada, siendo entendida de un modo claramente anti- formalista, pues de lo contrario adolecería de todo fundamento constitucional, por desproporcionada, la decisión inherente a la estimación de esa excepción como es finiquitar el proceso sin resolver sobre el fondo. En este sentido, v.gr. el FJ 3º.1 de la STS 488/2016, de 14 de julio (…).
Pues bien, por reducción al absurdo: sería eso, un absurdo procesal incurso en manifiesta desproporción, inadmitir a trámite la demanda de execuátur -o en su momento desestimarla por esta razón procesal-, cuando, aun en la hipótesis de que la cuantía de la litis no hubiera sido establecida o lo hubiera sido de forma errónea, ninguna trascendencia práctica tendría semejante defecto para la resolución de este proceso. De entrada, la Ley de Enjuiciamiento Civil supedita el control de oficio – art. 254 LEC- y la impugnación de la cuantía a instancia de parte a que su defectuosa determinación pueda incidir la clase de juicio o en la viabilidad del recurso de casación – art. 255.1º LEC-, lo que a todas luces no se da en el presente caso. Muy significativa es, al respecto, la categórica prohibición -” en ningún caso”, dice el art. 254.4º LEC- de que el Tribunal inadmita a trámite la demanda aun cuando considerase inadecuado el procedimiento planteado por razón de la cuantía. Con independencia, pues, de lo quepa determinar acerca de la cuantía de la causa a efectos de la tasación de costas o, supuesto de acceder al execuátur, en la vía propiamente ejecutiva, es evidente de toda evidencia que el defecto que G. atribuye a la demanda no obsta en absoluto a la decisión que hayamos de adoptar, de acuerdo con las prescripciones del CNY, sobre el reconocimiento que se pretende del Laudo Arbitral de 6 de mayo de 2022”.
“(…) Examen de las causas de oposición al exequatur ex art. IV CNY.
La primera causa de oposición invoca el artículo IV.1.a) CNY 1958 que impone la necesidad de que, junto con la Demanda, se presente “ [e]l original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad”. De igual modo, se apela al artículo 54.4.a) LJCI exige que la Demanda vaya acompaña de “[ e]l original o copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizados o apostillados”. Aduce la representación de G. que ¿cómo es posible que un fedatario público en Austria advere la originalidad de un Laudo dictado en Suiza y certificado por una organización -la CCI- de Francia? ¿Y cómo es posible predicar la originalidad del Laudo vía apostilla si ésta legitima la firma del notario pero no la originalidad del Laudo? De donde concluye que B. no ha cumplido deliberadamente para con la Sala con las obligaciones que le son exigibles ex artículos IV.1.a) CNY 1958 y 54.4.a) LCJI. De acuerdo con el art. 35.4 del Reglamento de Arbitraje de la CCI “ todo laudo dictado de conformidad con el Reglamento deberá ser depositado, en original, en la Secretaría”. En el bien entendido de que, como precisa el art. 35.2 RCCI, “ copias adicionales del laudo, cuya autenticidad será certificada por el Secretario General -o, en su caso, por el SG Adjunto o el Consejero General, ex art. 6º Reglamento Interno CCI -, serán expedidas en cualquier momento a solicitud de las partes”. Estamos, en definitiva, ante una copia de un documento privado -laudo-, que aparece emitida por la Secretaría de la CCI en el ejercicio de la atribución -asumida por las Partes- que le confiere el art. 35.2 de su Reglamento de Arbitraje, eventualmente integrado por el art. 6º del Reglamento Interno de la CCI; esa copia certificada es protocolizada notarialmente en Viena, siendo así que el fedatario público declara que “ esta copia -la que incorpora a su Protocolo- se corresponde exactamente con la copia certificada que se me ha presentado”. Consta asimismo el apostillado por la autoridad austriaca competente, según el Convenio de la Haya de 1961 -integrado por el Instrumento de Ratificación del Estado austriaco en su § 2-, de la firma del Notario en cuestión; el modelo de la apostilla se corresponde con el previsto en el Anejo al precitado Convenio. En estas circunstancias, y a salvo de tacha de falsedad no aducida o de indicio en tal sentido por completo inexistente, esta Sala, dentro del margen de apreciación que el CNY confiere al Tribunal del foro a la hora de interpretar el sentido de la locución “ debidamente autenticado” del art. IV.1.a) CNY, considera satisfecha la exigencia de que a la demanda de execuátur se acompañe “ el original de la sentencia” -laudo arbitral- o, como es el caso, “ una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad”. El motivo es desestimado.
En segundo lugar, postula la demandada que, “ no puede entenderseque estemos ante el original del convenio arbitral -contenido en el Acuerdo de Mayo de 2021- ni ante una copiaque reúna las condiciones requeridas para su autenticidad en los términos prevenidos por el artículo IV.1.b) CNY1958:No hay firma QES ni servicio de confianza cualificado que permita equiparar la firma que consta en el Acuerdo de Mayo de 2021 con una firma manuscrita en los términos del artículo 25.2 Reglamento (UE) 910/2014 , como tampoco se ha aportado -en los términos expresados por la SAP Lérida (Sección 2a) 74/2021 de 29 de enero de 2021 (Id Cendoj: 25120370022021100054 ; Vid. FJ 2°)- un informe pericial que acredite la identidad de los firmantes y que soporte la autenticidad del documento. Aun pudiendo estar hipotéticamente ante una firma QES y un servicio de confianza cualificado en los términos señalados por el Reglamento (UE) 910/2014 -lo que ni siquiera ha sido argumentado y probado de adverso-, tampoco se ha acompañado -en los términos expresados por la SAP Madrid (Sección 8′) 261/2022 de 9 de junio de 2022 (Id Cendoj: 28079370082022100265 ; Vid. FJ 2°)- el Certificado de Finalización que hubiera permitido acreditar, en su caso, la identidad de los firmantes y la autenticidad y originalidad del convenio arbitral. Las partes del Acuerdo de Mayo de 2021 eran perfectamente conocedoras de los riesgos de autenticidad que presenta la formalización de contratos por vía de DOCUSIGN. Por ese motivo, dispusieron expresamente una salvaguarda en la cláusula 19 -relativa a firmas y copias- estableciendo que “las firmas por correo electrónico en formato PDF del presente Contrato serán consideradas originales”. Sin embargo, la actora -en un burdo ejercicio de probática- afirma gratuitamente que el Documento 2 de su solicitud es “ejemplar[…] original[…] del acuerdo por el que las partes se someten al arbitraje” (pág. 11 de la Demanda) cuando, en realidad, lo aportado es una copia impresa -ni siquiera el archivo PDF remitido por correo electrónico con su Certificado de Finalización como sí ha aportado esta parte respecto de otros contratos, Vid. Documentos 6 y 6 bis- que no permite adverar su autenticidad”. La Sala Primera defiende una interpretación amplia del art. IV.1.b) CNY, congruente con su finalidad: facilitar al Tribunal del foro en que solicita el execuátur la constancia de la voluntad de las partes de someter sus diferencias a arbitraje…, siendo relevante el hecho de que cuando el demandado se persona en el procedimiento arbitral sin oponer la falta de sumisión, esa constancia “ … puede venir de la propia conducta en el procedimiento de origen dequien niega la sumisión a arbitraje” (ATS de 28 de marzo de 2000, RJ 2000\2964), tal y como prevé el art. 9.5 de la vigente Ley de Arbitraje. En esta misma línea de pensamiento, la Sala confiere especial relevancia al hecho de que, constando la cláusula arbitral reproducida en la copia apostillada del Laudo, amén de inclusa en el contrato que se adjunta como doc. nº 2 de la demanda de execuátur, ni se niega su existencia, ni, aceptada, se cuestiona por la demandada en todo o en parte la realidad de su tenor… En este sentido, más allá de la discrepancia -a la que luego nos referiremos- sobre si el árbitro se ha excedido al resolver sobre cuestiones no amparadas por el convenio, lo cierto y verdad es que su literalidad, en cuanto tal, en ningún momento ha sido cuestionada en sentido propio en el arbitraje ni en esta sede por G. T.. Posición también asumida, v.gr., por el ATSJ de Cataluña 127/2011, de 17 de noviembre -roj ATSJ M 525/2011 -, que, en primer lugar, constata la naturaleza esencialmente subsanable de este requisito en periodo hábil – que lo es en el momento de contestar a los motivos de oposición si anteriormente no se le hubiera exigido subsanación por el Tribunal-, siempre que la parte haya exteriorizado su voluntad de cumplir con el requisito procesal de que se trate ex art. 231 LEC – no en casos de manifiesto y absoluto incumplimiento-, tal y como proclama el ATS de 4 de marzo de 2003, mediante la aportación de su original a los efectos de contradicción en el acto de la vista; y, en segundo lugar, el ATSJ Cataluña 127/2011 confiere la debida trascendencia al hecho de que el documento aportado no haya sido impugnado en la propia vista (FJ 2º.2). El motivo es desestimado”.
“(…) El siguiente motivo de oposición se articula al amparo del artículo V.1.c) CNY 1958 y aduce que el Laudo se refiere a una disputa no prevista en el convenio arbitral al pronunciarse sobre los Acuerdos PANTOS y BEST y sus Modificaciones respecto de los cuales el Árbitro Único se ha declarado incompetente. El Árbitro, cierto es, ha proclamado “ su incompetencia para decidir sobre ninguna disputa, controversia o reclamación que esté relacionada o surja a partir del Acuerdo BEST, la Modificación BEST de marzo de 2021 y el Acuerdo PANTOS” (§ 157), sujetos al Derecho inglés y no cobijados por el convenio arbitral del Acuerdo de mayo de 2021, que es el que da pie al arbitraje sustanciado -cfr., además del § 157, los §§ 150 a 156 del Laudo. En este sentido, con alegato de que el Árbitro se ha pronunciado en exceso trascendiendo los términos de la cláusula arbitral y en contradicción con los límites a que él mismo ha ceñido el ámbito de su competencia, se queja la demandada de que, “ más adelante, interpreta esos Acuerdos (Best y Pantos) desde su perspectiva del Derecho español” y transcribe los §§ 235, 236 y 237 del Laudo. Y se pregunta ¿en qué posición queda ahora G. UK -que no ha sido parte del arbitraje ante tales afirmaciones si ésta quisiera iniciar una reclamación frente a B. al amparo de los Acuerdos BEST y PANTOS y sus Modificaciones? A esto se reduce el alegato. El motivo es puramente formal, a la par que no da cuenta del contexto en que tienen lugar las afirmaciones del Árbitro en los §§ 235-237, que, advertido, revela la radical inconsistencia del alegato ahora analizado, pues ni el Árbitro trasciende su propia competencia, ni se pronuncia sobre pretensión alguna que pudiera derivarse de esos Acuerdos. Ni hay incongruencia por extra petitum ni el motivo acierta a precisar -en rigor, no puede, por lo que se dirá- en qué medida esos §§ 235 a 237 ocasionan alguna suerte de indefensión material a la demandada -requisito para otorgar virtualidad al exceso in iudicando que se pretende… A lo que hay que añadir la evidencia de que el Laudo, como cualquier Sentencia, no extiende los efectos de cosa juzgada a terceros que no hayan sido parte en la causa, salvo disposición legal expresa aquí no concurrente. Examinado el Laudo en lo que ahora concierne, las aseveraciones de los §§ 235 a 237 sobre los Acuerdos BEST y PANDOS se vierten en un contexto clarísimo, a saber: tratando de interpretar el sentido del Acuerdo de mayo de 2021 – en concreto, su alcance en cuanto al reembolso de la financiación -, sometido al Derecho español. Así, el Árbitro, tras reseñar los principios de exégesis de los contratos según nuestro Derecho -§§ 201 y ss.- y, entre ellos, el canon contextual, precisa -§ 210- que “en los párrafos siguientes, el árbitro único aplicará los mencionados principios de interpretación de contratos en virtud de legislación española, al acuerdo de mayo de 2021. Como dispone la legislación española, el árbitro único comenzará con la interpretación literal de la redacción contenida en el acuerdo de mayo de 2021 y la leerá en su contexto, es decir, teniendo en cuenta los otros acuerdos entre las partes (y G. liK) con respecto a los servicios de creación de mercado y la provisión de activos digitales y/o monedas fiduciarias. Con el fin de establecer la intención real y mutua de las partes, el árbitro único evaluará, en un siguiente paso, la conducta de las partes antes y después de la firma del acuerdo de mayo de 2021, así como el objeto económico y comercial general del acuerdo de mayo de 2021”. Después de referirse al tenor del Acuerdo de mayo de 2021 -exégesis literal- en los §§ 211 y ss., compara su tenor con el otros Acuerdos precedentes -pero muy próximos en el tiempo- y coetáneos suscritos por B., enfatiza en los párrafos cuestionados las diferencias entre el Acuerdo de mayo de 2021 y los Acuerdos BEST y PANTOS, y concluye -§ 238- que la comparación entre las disposiciones contenidas en el acuerdo de mayo de 2021 y las que constan en modificaciones anteriores del acuerdo de febrero de 2020, la modificación (TRX) junio de 2021, así como otros acuerdos con respecto a los servicios de creación de mercado en plataformas de intercambio externas, respalda aún más la interpretación del demandante sobre el acuerdo de mayo de 2021. Sin perjuicio de lo que proceda decir al examinar el motivo siguiente de oposición, los parágrafos cuestionados no son sino parte de una interpretación contextual de la literalidad del Acuerdo de mayo de 2021, perfectamente admisible en nuestro Ordenamiento; exégesis que en absoluto puede ser confundida con un pronunciamiento extra petitum que concerniera a controversia alguna derivada de los Acuerdos BEST y PANTOS, que categóricamente no tiene lugar. Por el contrario, las consideraciones del Árbitro sobre el alcance de los Acuerdos BEST y PANTOS y su fundamental diferencia con el Acuerdo de mayo de 2021 y con los Acuerdos a él asimilables, no responden sino al cumplimiento escrupuloso de un deber de motivación: dar respuesta al alegato específico de G. en el sentido de que esos Acuerdos BEST y PANTOS también se referían a la financiación de activos digitales por referencia a su valor en euros, pero sin requerir un reembolso token por token. Finalmente, no está de más reseñar, pese a su obviedad, que no se opone a cuanto venimos que en la condena el Laudo ordene a G. devolver a B., entre otros, ciertos activos digitales BEST, pues la reclamación de B. comprendía la devolución de los BEST que se enumeraban expresamente en el Acuerdo de mayo de 2021 -§ 100 del Laudo. El motivo es desestimado”.
“(…) El siguiente motivo de oposición, al amparo del artículo V.2.b) CNY 1958 en relación con el artículo 9.3 CE , postula que el Laudo contiene una motivación incoherente, ilógica, absurda y arbitraria sobre el fondo de la cuestión y, en particular, cuando concluye “ la obligación de G. de devolver a B. determinados activos digitales sobre la base de una devolución token por token y en la que se le imputa la legitimación pasiva ad causam de los Acuerdos G. UK y de la Modificación (TRX) de Junio de 2021”.
Parámetros de enjuiciamiento. No es necesario incidir con especial énfasis en un criterio convencional, legal, doctrinal y jurisprudencialmente admitido, nemine discrepante, a saber: que la arbitrariedad de la motivación al laudar, rectamente entendida, infringe el orden público del foro y, en esa medida, da lugar a apreciar la causa de oposición a la demanda de execuátur prevista en el art. V.2.b) CNY.
Las SSTC 46/2020, de 15 de junio ; 17/2021, de 15 de febrero ; 65/2021, de 15 de marzo ; 50/2022, de 4 de abril ; y 79/2022, de 27 de junio , han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo. Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales -sea al conocer de la acción de anulación sea al verificar el motivo de oposición del art. V.2.b) CNY- resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, las siguientes consideraciones: – La STC 17/2021, de 15 de febrero , dice que “ la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior”. – La misma STC 17/2021 añade que “ debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…”. Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero: “ Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que “por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos 9 JURISPRUDENCIA de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente” (STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). (…) Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio “la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión” (sentencia de 23 de mayo de 2012 )”. Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice: “En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes”. Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución (vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021). Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos -o como motivo de oposición a su reconocimiento en España- no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario y manifiestamente ilógico o absurdo, puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada entre los justiciables. En este sentido, cumple recordar las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021: “ No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de Arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del Árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia -el control de su motivación sería meramente formal o externo-, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14 , Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto. Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , “no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE . Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º” – Auto 11/2021, de 21 de septiembre “. 10 JURISPRUDENCIA Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del artículo 24.1 de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales o como razón para denegar la solicitud de execuátur. Y existe vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando la resolución “ sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión” (STC 206/1999). De concurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE. Desde estos parámetros de enjuiciamiento -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si, como postula la demanda, el Laudo incurre en manifiesta arbitrariedad en la en la interpretación del Acuerdo de mayo de 2021, conteniendo razonamientos ilógicos y contradictorios que repelen al más básico raciocinio.
Análisis de los alegatos de arbitrariedad en la motivación del Laudo y decisión de esta Sala.
Ante todo, esta Sala tiene que dejar constancia de un criterio elemental: la manifiesta arbitrariedad de la motivación ha de tener una incidencia real y efectiva en la ratio decidendi: se ha de erigir en causa primordial de la decisión que se adopte al laudar. Y en este punto la oposición a la demanda de execuátur, sin duda en lícito ejercicio defensivo, incurre en una clara deficiencia argumentativa: en ocasiones cifra la arbitrariedad que afirma existente en aspectos puramente tangenciales de la argumentación del Árbitro, y desde luego con soslayo de una visión de conjunto de la misma. También conviene aclarar desde el primer momento que adolece de toda fuerza demostrativa de la arbitrariedad que se pretende el hecho, aducido por la defensa de G., de que un tribunal suizo haya podido anular un Laudo dictado, entre otros, por el Árbitro Dr. Hilario , cuando ese Laudo es totalmente ajeno a la presente causa, nada tiene que ver con el Laudo cuyo exequatur se demanda. Concreta la demandada la que califica de “ patente arbitrariedad” del Laudo en las siguientes reflexiones, que procedemos a analizar al hilo de su constatación: (.’…’).
«(…). Finalmente, aduce G. que “ procedería en todo caso no reconocer el Laudo en la parte relativa a la imposición de costas por cuanto el Árbitro Único incurre en una motivación patentemente arbitraria al fundar la proporcionalidad y razonabilidad de las costas y establecer una cuota de reparto del 65% del pago para G. que, en realidad, implica un pago muy superior a dicho porcentaje”. En concreto, precisa G. la arbitrariedad pretendida con los siguientes argumentos:
(i) El Laudo no contiene motivación alguna sobre la razonabilidad de los costes comunicados por las partes en atención a la cuantía del procedimiento arbitral, limitándose a concluir sin mayor explicación que el importe comunicado por B. -un 67,96% superior al comunicado por G. es razonable y proporcional a la importancia y cuantía de la disputa: B. ha comunicado Honorarios de Abogados por valor de 366.933,98€ y Gastos Legales por valor de 13.136,22€, lo que hace un total de 380.070,20C, mientras que G. ha comunicado Honorarios de Abogados por valor de 179.749,65€ y 46.540,07€ de gastos legales, lo que hace un total de 226.289,72€. Se queja G. de que el Laudo no haya detallado las razones de por qué reputa proporcionados y razonables esos honorarios y gastos, atendiendo a motivos tales como el número de perceptores de honorarios, el nivel de conocimiento especializado, la cantidad de tiempo dedicado…
(ii) El Laudo señala que B. ha prevalecido en el 65% de sus pretensiones frente a un 35% de esta parte, ordenado que esta parte soporte el abono del 65% de los costes. No obstante, el cálculo que efectúa el Laudo determina que G. venga obligada a abonar un importe -261.457,62€- que es un 330,11% superior a lo que debe abonar B. -79-201,41€-, lo que en realidad se correspondería con un reparto de costes del 76,74% -23,26% muy superior al señalado por el propio Laudo.
Parámetros de enjuiciamiento
No cabe desconocer, cierto es, que la motivación de un Laudo puede incurrir en la manifiesta arbitrariedad infractora del orden público también a la hora de argumentar, o no, la imposición de los gastos y costas del arbitraje. Invoca G., en este sentido, las Sentencias de esta Sala 41/2017, de 6 de junio, y 6/2016, de 11 de octubre, ambas en su FJ 5º. En este mismo sentido, no está de más recordar lo que esta Sala ha afirmado sobre esta materia en procesos de execuátur, en concreto en nuestro Auto 11/2021, de 21 de septiembre -roj ATSJ M 419/2021 , donde dijimos -FJ 5º.1.A: “La infracción del deber de motivación por el Laudo cuyo reconocimiento se pretende -explicitado en el art. 37.4 LA-, entrañaría, sin duda, un supuesto de infracción del orden público a que se refiere el art. V.II.B CNY. … No se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no resulta cuestionable -y no lo cuestiona tampoco la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1º CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido – o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º. Realidad ésta -la necesidad de evitar la confirmación de Laudos patentemente errados o arbitrarios en sentido estricto en su motivación-,que se corresponde a su vez, dicho sea mutatis mutandis, con el modo en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y con él, la Sala Primera del Tribunal Supremo interpretan la cláusula del orden público del artículo 34.1 del Reglamento núm. 44/2001 -hoy, art. 45.1.a) del Reglamento (UE) no 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, – a la hora de decidir sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil. En palabras del FJ 3º in fine del ATS de 14/11/2018 -roj ATS 11859/2018): “Únicamente cabe aplicar la cláusula del orden público del artículo 34.1 del Reglamento núm. 44/2001 en el supuesto de que el reconocimiento o la ejecución de la resolución vulnere de manera inaceptable el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido, por menoscabar un principio o derecho fundamental. Y para respetar la prohibición de revisión de fondo de la resolución extranjera, establecida en los artículos 36 y 45.2 del Reglamento, tal menoscabo debería constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento (Sentencias Krombach -asunto C- 7/98 -, Renault – asunto C-38/98 -, Apostolides -asunto C-420/07 -, Trade Agency -asunto C-619/10 – y FlyLAL-Lithuanian Airlines -asunto C-302/13 -)”. Siguiendo esta conteste línea de pensamiento, desde luego no cabe dudar de que la Constitución está integrada por normas que no pueden ser reputadas sino como esenciales de nuestro Ordenamiento: definitorias del mismo y delimitadoras del alcance admisible de la general producción normativa. A lo anterior hemos de añadir, por su conexión inmediata con el caso, cómo el Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión sobre costas puede suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada -o solo aparente motivada” (entre muchas, SSTC 172/2009, FJ 3; 25/2006, de 30 de enero, FJ 2, y 107/2006, de 3 de abril, FJ 3; y ATC 181/2007, de 12 de marzo, FJ 6). Y ello por una razón que el propio Tribunal Constitucional explicita, con especial claridad, en el FJ 2 de la STC 51/2009: que la imposición de costas incide en el derecho de acceso a la Jurisdicción -en este caso, en el derecho de acceso a un “ equivalente jurisdiccional “ que excluye el acceso a la Jurisdicción, cual es el arbitraje, SSTC 15/1989, 62/1991, 174/1995, 176/1996 y 1/2018)-; derecho de acceso a la Jurisdicción -o al arbitraje- que ha de ser respetado “ sin imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación”. En relación con el contenido de la motivación que debe acompañar a la adopción de pronunciamientos accesorios como es el referido a las costas procesales, “debemos distinguir -añade la STC 51/2009 en su FJ 2- aquellos casos en los que el sentido del pronunciamiento accesorio viene impuesto ope legis, de aquellos otros que son fruto de una decisión adoptada dentro del ámbito de arbitrio previsto por la norma. Así, recordábamos en la STC 25/2006, de 30 de enero, que ‘en aquellos supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE. Ello no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes , ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria (SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4; y 230/1988, de 1 de diciembre, FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale)’“ (FJ 3). En el mismo sentido la STC 172/2009, FJ 3 “.
Decisión de la Sala
Sobre la base de estas consideraciones, que delimitan el ámbito del orden público patrio en este procedimiento, y a modo de conclusión anticipada, esta Sala estima que el Laudo cuyo reconocimiento se pretende está suficientemente motivado en materia de costas y gastos, no incurre en arbitrariedad ni en contradicción interna constitucionalmente relevante, y menos cuando, como autoriza la doctrina del TC, la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso, amén del raciocinio explícito, puede inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Árbitro para resolver las pretensiones de las partes , ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria. Conclusión que se ve ratificada, a fortiori, cuando se repara en que la aquí demandada no consta que haya subvenido a la carga que le asistía de impugnar y razonar en sede arbitral el porqué de la exorbitancia de las distintas partidas de gastos presentadas de contrario, que ahora invoca ante esta Sala; carga que hemos afirmado explícitamente en el FJ 5º.1.B de nuestro precitado Auto 11/2021, de 21 de septiembre. No se discute la cuantía del asunto, cifrada por la Secretaría de la ICC, tal y como consta en el Laudo -§ 64-, en 4.240.660 USF (2.500.000 USD para las reclamaciones principales y 1.476.366 € para las reconvenciones). Tampoco se cuestiona la adecuación al RCCI de los honorarios y gastos del Árbitro -66.166 USD y 834 USD, respectivamente-, ni los honorarios administrativos de la ICC -40.000 USD (§§ 308 y 310). En rigor, no discute la demandada el criterio del Laudo de aplicar la “ regla del éxito relativo de las partes” -§ 305-, matizando incluso -en beneficio de G.- lo pactado en el Acuerdo de mayo de 2021 -Sección 18ª- en cuya virtud las partes habían establecido que, si era necesario recurrir al arbitraje para asegurar el cumplimiento de los términos del Acuerdo de mayo de 2021, “ la parte prevaleciente tendría derecho a que la otra parte pagase los honorarios de sus abogados” -§ 303 del Laudo. Y en esta misma línea no reprueba el entendimiento del Árbitro de que B. ha prevalecido en el 65% de sus pretensiones frente a un 35% de G.. El argumento fundamental de G. se refiere a la contraposición entre los gastos propios -179.749,65€ de honorarios de Letrado y 46.540,07€ de gastos legales, lo que hace un total de 226.289,72 €- y los aportados por B. -honorarios de Abogados por valor de 366.933,98 € y gastos Legales por valor de 13.136,22 €, lo que hace un total de 380.070,20 €-, y que el Árbitro se haya limitado a decir que “ los honorarios y gastos totales en los que han incurrido el demandante y el demandado son razonables y proporcionales a la importancia y cuantía de la presente disputa” -§ 311. La motivación conjunta del Laudo permite apreciar la cuantía de la litis -más de 4.200.000 USD- , la importancia y complejidad de los temas debatidos, y la profusa fase de alegaciones y prueba propiciada por la reconvención formulada. En estas circunstancias adquiere particular relevancia que la demandada, más allá de un alegato genérico, no diga ni acredite haber alegado en pro de lo irrazonable o desproporcionado de los honorarios de Letrado presentados por B. – 140.644 euros más que los propios-; pues nada ha de objetar a los gastos legales, que, respecto de los de B., G. casi cuadruplica. Esa diferencia de retribución de honorarios de Letrado, en un asunto de esta cuantía y complejidad y sin mayores precisiones que pudieran evidenciar su carácter irrazonable o desmesurado, no permite que esta Sala aprecie la arbitrariedad ni la ausencia de motivación que podrían abocar a una denegación del reconocimiento del Laudo en este punto. Por lo demás, el Laudo no contiene incongruencia interna alguna puesto que la imputación recíproca del 65 % y 35 % de las costas y gastos en función del grado de vencimiento, al aplicarse sobre cantidades distintas -y no impugnadas- provoca un resultado porcentual diferente, pero coherente con la determinación de una de las dos variables de esa cuantificación: el grado de vencimiento; la otra, ya lo hemos dicho, son los honorarios de Letrado y gastos legales de las Partes, junto con los derechos de administración y honorarios del Árbitro. En estas circunstancias, esta Sala, que no está llamada a suplir el déficit argumentativo de las partes en el seno del arbitraje ni a sustituir el criterio de los Árbitros salvo en los casos supra expresados, no puede sino concluir que el Tribunal Arbitral ha motivado suficientemente su criterio acerca de la razonabilidad de los costes a que condena a las partes: de un lado, la importancia económica- de lo debatido y resuelto; de otro, su evidente complejidad técnica evidenciada por el razonamiento de un Laudo que se pronuncia sobre el alcance del Convenio y que resuelve el fondo del asunto. Conclusión que se ve corroborada por la falta de acreditación de que G. haya impugnado el exceso de los honorarios de Letrado de B., teniendo la carga de hacerlo -es evidente que a G. le asistía la carga de impugnar ante el Árbitro razonadamente con qué partidas no estaba de acuerdo… Y aun cabe añadir, dicho sea a mayor abundamiento, que la decisión final del Colegio Arbitral sobre costos guarda una proporción razonable con los aranceles -gastos administrativos y honorarios de árbitros- previstos en el RCCI para casos como el presente. El motivo es desestimado (…)”.
