La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de enero de 2023, recurso nº 33/2023 (ponente; José Manuel Suárez Robledano) anula un laudo arbitral con la siguiente argumentación:

«(…)  Analizando el primer motivo de nulidad esgrimido en su demanda por la actora, al afirmar la misma que el Laudo dictado infringe la doctrina citada en relación con la jurisprudencia dictada en materia imperativa de protección de los consumidores derivada de la Directiva 93/13/CEE y la nulidad de las cláusulas reputadas como abusivas, sin perjuicio de que esta Sala sea consciente de la posible patología derivada de una aparente contradicción de una Sentencia de un Estado de la UE y de su Corte de Casación (República Francesa) y de un Laudo en el que se rechazó por Laudo interlocutorio no impugnado y previo al Laudo final la ineficacia pretendida del convenio arbitral, es lo cierto que la solución de las cuestiones planteadas por este primer motivo y, como se verá, por el resto de los motivos relacionados, debe ponderar los principios por los que el Ordenamiento Jurídico de la UE goza de primacía y debe tener prioridad armonizada siempre, en atención a lo que indica el propio Tratado de Funcionamiento de la UE en su art. 267, en relación con su misma ejecutividad y vinculación en los términos de los arts. 280 y 299. Tales consecuencias resultan ineludibles para este y para todos los Tribunales, de tal manera que, y ello ya ocasionó en su día una verdadera polvareda en el mundo procesal y arbitral respecto del alcance de la firmeza de algunos pronunciamientos arbitrales no cuestionados sino en la vía judicial, no se puede olvidar que la propia evolución de la dinámica y la actualidad de la UE ha hecho que se haya pasado de una » Europa de A los mercaderes» a una » Europa de los consumidores», de tal manera que las cuestiones relacionadas con la protección de los consumidores constituyen en gran medida principios esenciales del derecho de la UE y propio orden público de la misma, debiendo prevalecer en todo caso. Buena prueba de ello lo constituye la protección de los consumidores derivada de la posible existencia de cláusulas abusivas que causen un desequilibrio en la posición de los mismos frente a los que con ellos contraten y que vino a institucionalizar la citada Directiva 93/13/CEE, de 5-4-1993, cuando dispone que se estimarán cláusulas abusivas las que tengan por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor , en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante» ( art. 3 y Anexo, letra q). A tal efecto, no puede olvidarse que el art. 18.1 del imperativo ( art. 19 del mismo) Reglamento 1215/2012 dispone sin margen de duda al respecto que » la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor «. El convenio arbitral suscrito en su día por las partes privó a la demandante de ese derecho competencial imperativo de protección y, desde el plano de la previsión como evidente cláusula abusiva le privó del derecho de acudir a los órganos judiciales imponiéndole un arbitraje que no es de consumo, extremo éste también expresamente prohibido por el art. 90.1 de la legislación sobre consumidores y usuarios española (Real Decreto Legislativo 1/2007), mero desarrollo de las previsiones referidas del derecho de la UE. Es por todo ello que ya en su día, solventando la difícil cuestión de la oposición entre un Laudo firme y ejecutorio y la presencia de una cláusula abusiva contenida en el convenio arbitral el TJUE hizo declinar la referida aparente firmeza pues resulta obvio que la nulidad de la cláusula abusiva frente a un consumidor no puede prevalecer nunca aunque parezca que padece la seguridad jurídica de la tradicionalmente llamada » santidad de la cosa juzgada». El TJUE, enfrentado a estos casos de patología jurídica antes referida, dio prioridad a los derechos imperativos y de orden público de los consumidores europeos y a las normas establecidas para su protección, solventando así claramente el aparente conflicto de bienes y derechos producido. La STJUE de 6-10-2009, asunto 40/2008, por lo tanto, resulta de plena aplicación al caso de que tratamos, pues allí también se trataba de un Laudo firme que ya se estaba, inclusive, ejecutando y frente al que no se había opuesto en el procedimiento arbitral la cuestión de la posible abusividad del convenio arbitral. Dice al respecto la jurisdicción europea que » el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo. Debe ponerse de relieve, además,que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye, conforme al art. 3 CE, apartado 1, letra t), una disposición indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 37). Así pues, dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público . De ello se desprende que, en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6 de la citada Directiva , tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, en este sentido, la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32) «. Esta doctrina, que no admite dudas en cuanto a su aplicabilidad y prevalencia, debe completarse con la de la Sentencia del TJUE de 26-10-2006, asunto C-168-2005, al decir que » el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva , como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 , Rec. p. I-10875, apartado 32)-. En estas circunstancias, el objetivo perseguido por el art. 6 de la Directiva que, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, exige a los Estados miembros establecer que los consumidores no queden vinculados por las cláusulas abusivas, no podría alcanzarse si el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso de anulación dirigido contra un laudo arbitral no estuviera facultado para apreciar la nulidad de dicho laudo, debido únicamente a que el consumidor no ha invocado la nulidad del convenio arbitral en el marco del procedimiento de arbitraje . El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en  la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de las normas comunitarias de este tipo (véase, en este sentido, la sentencia Eco Swiss , antes citada, apartado 37) «. Resulta procedente, pues, acoger la pretensión anulatoria basada en este motivo de nulidad que está íntimamente relacionado con los dos siguientes, como se verá a continuación. Pues bien, se alegó, en segundo lugar, el motivo de nulidad relacionado con el anterior consistente en que se trataba de un convenio arbitral inexistente al no ser válido y ser nula la cláusula arbitral estipulada por las partes que lo contiene. Esta motivación, a su vez, se va a tratar conjuntamente con el tercer motivo planteado referido a la contrariedad con el orden público del repetido Laudo por haber sido ya declarada la nulidad del convenio arbitral, por tratarse de cláusula abusiva, por la Corte de Casación francesa en Sentencia pronunciada por la misma con anterioridad al arbitraje de cuya nulidad se trata y por ser eficaz en España a tenor del art. 36 del Reglamento 1215/2012, sin necesidad de homologación. Como alega la demandante, sin que a ello se oponga en absoluto el considerando 12º del Reglamento 1215/2012 cuando señala expresamente que » a la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un convenio de arbitraje, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar sujetos a las normas de reconocimiento y ejecución establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carácter principal o como cuestión incidental «, de manera incidental procede dar eficacia en España a la Sentencia de la Corte de Casación de Francia, pronunciada en fecha 30-9-2020. Ello es así porque, a pesar de la expresa exclusión del arbitraje del ámbito objetivo del referido Reglamento de la UE (art. 1.2.d del mismo), una vez pronunciada una Sentencia ejecutoria en cualquiera de los Estados de la UE, el art. 36 de dicho Reglamento dispone que » Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno… Si la denegación del reconocimiento se invoca como cuestión incidental de la que depende la conclusión de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional será competente para conocer de tal cuestión «. En contemplación de dicho precepto, en relación con el 33.3 del mismo y el 44.2 de la Ley de Cooperación Judicial Internacional en Materia Civil de 30 julio 2015, al disponer esta última que » cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera», procede dar en este proceso de impugnación plena eficacia y reconocimiento a la Sentencia de la Corte de Casación francesa citada, pues, como se dijo antes, la cláusula que contiene el convenio arbitral violó flagrantemente el orden público contenido en el derecho de la UE y en el español en atención a lo ya dicho antes, tratándose de convenio inexistente por nulo de pleno derecho, ineficaz e inoponible entre las partes».

«(…) Concurriendo las infracciones denunciadas a través de la demanda de nulidad articulada y tratando los motivos examinados de cuestiones que afectan al orden público del derecho de la UE y español, relacionados entre sí en la forma antes comentada, se está en el caso de dar lugar en su integridad a la demanda de anulación formulada2.