La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 4 de marzo de 2022 (ponente: Miguel Pascuau Liaño) estima una demanda de anulación de un laudo  dictado por una árbitra única. La presente sentencia razona del siguiente modo:

«(…) Sobre la validez de la cláusula de sumisión a un arbitraje diferente del Sistema Arbitral de Consumo cuando el adherente es consumidor. I. Sobre la validez y carácter vinculante para los consumidores y usuarios de los convenios de sumisión a un arbitraje es preciso tener en cuenta las siguientes premisas jurídicas: A) De un lado, con carácter general, el artículo 57.4, en su redacción vigente al tiempo de celebración del contrato, establece que no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto. Esta norma no condiciona la vinculación por el consumidor al convenio arbitral a que sea negociada o no: basta con que el convenio se haya pactado entre un empresario y un consumidor con antelación a la existencia de una controversia derivada del contrato. B) De otro lado, el artículo 90.1 del mismo texto legal califica como «abusiva» la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo el caso de arbitrajes institucionales creados por normas especiales. La cláusula de sumisión, pues, se calificaría como nula de pleno derecho (artículo 83.1) siempre que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1), precisándose que «el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato » (art. 82.2º). C) La nulidad por abusividad o falta de transparencia de la cláusula de sumisión a arbitraje es apreciable de oficio (art. 83.1), e incluso lo es en el ámbito de la acción de nulidad del laudo que se hubiere dictado. Así lo estableció la STJUE de 26 de octubre de 2006 -asunto C 168/05, al decir que «La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación «.

II. En el presente caso, no caben dudas sobre la condición de consumidora de doña Adriana , pues así se desprende inequívocamente del contrato mismo, que va referido a la ejecución de obras por una empresa en su vivienda habitual. Poco importa la «cualificación y trayectoria profesional» a que alude A., pues no son los conocimientos sobre la materia objeto del contrato los que cualifican al contratante como consumidor, sino la finalidad con que contrata, y no es discutible que tratándose de vivienda habitual se trata de un contrato para un fin distinto al profesional, comercial o empresarial (art. 3.1º TRLGDCU). Se invoca por la demandada que el contrato e incluso la cláusula fueron negociadas individualmente, y al respecto se alude a las declaraciones de la propia doña Adriana y de los Sres. Armando y Arturo en el procedimiento arbitral, de las que se desprende que éstos intervinieron en la negociación del contrato asistiendo a la dueña de la obra. Examinadas por la Sala dichas declaraciones, y en particular la del Sr. Armando (que la demandada destaca especialmente), se comprueba que fue contratado por la dueña de la obra y que le asesoró en la negociación del contrato de obra, pero queda claro que dicho asesoramiento se refirió a los aspectos técnicos y no a los jurídicos; en particular, acabó diciendo que no le asesoró respecto a los fueros judiciales y competencias de los tribunales (2.22:50 de la grabación que consta en las actuaciones). Lo cual es particularmente creíble dada la condición de arquitecto, y no abogado, del declarante. Ante las dudas sobre este particular (es decir, sobre el carácter negociado o no de la cláusula de sumisión a arbitraje) se consideró pertinente, a instancias de la actora, la documental consistente en la aportación de los contratos de ejecución de obra menor suscritos por la actora con terceras personas en el año 2016, de cuyo examen se desprende de manera inequívoca que la cláusula de sumisión a arbitraje no fue individualmente negociada, sino predispuesta por A. pues se reproduce literalmente en todos los contratos aportados. En consecuencia, se trata de una cláusula no negociada de sumisión a un arbitraje distinto del de consumo, suscrita por un consumidor en un contrato con un empresario, y que no ha sido ratificada con posterioridad al surgimiento de la controversia (pues, aunque fuera por razones diferentes, doña Adriana se opuso en todo momento al arbitraje, lo que impide presumir una sumisión a posteriori), lo que determina su nulidad, y con ella la del laudo dictado. No lo impide el hecho de que fuera esta Sala quien designó el árbitro de la contienda, pues en el procedimiento de designación hubo de limitarse a constatar la existencia de un convenio arbitral, sin poder entrar en si éste era negociado o no, y por tanto válido o nulo, al ser ello competencia del árbitro que se designara. Tampoco lo impide el que en su contestación de la demanda la representación de doña Adriana opusiera la nulidad de la cláusula arbitral por una causa diferente y sólo aludiera a su carácter abusivo en el trámite de conclusiones, pues dicho carácter absusivo podía ser apreciado de oficio por la Sra. Árbitro, y debe serlo en su defecto por este Tribunal en este procedimiento conforme a lo señalado por la mencionada STJUE 26 octubre 2006, una vez que la demandante lo ha esgrimido en su demanda como principal causa de nulidad».