La Sentencia del Tribunal Siuperior de Justicia de Barcelona, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 20 de julio de 2022 , recurso nº 26/2021 (ponente: Fernando Lacaba Sánchez) desestima una acción de anulación interpuesta contra un laudo en arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona, tras una valoración de la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional.
«(…) Marco normativo en relación con la imparcialidad del árbitro. 1. Decíamos en las SSTJC de 20 de octubre de 2020 (ECLI:ES: TSJCAT:2020:9527 – y 18 de enero de 2022 (ECLI:ES: TSJCAT:2022:1278-), que lo primero que procede es sentar el marco normativo en el que nos movemos.
2. Por lo que respecta a los árbitros dice el art. 17.1º «que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.» En el punto 2 del art. 17 se impone a » toda persona propuesta para ser árbitro que revele todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Obligación que alcanza también a cualquier circunstancia sobrevenida». El árbitro podrá ser recusado por las partes si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. La ley regula el procedimiento de recusación del árbitro en el art. 18, siendo el mismo árbitro quien decide en primer término sobre la misma.
3. De la regulación expuesta, se extraen estas consecuencias: a/ Que el principio de voluntariedad y autonomía de la voluntad en que se basa el arbitraje -en este caso por la incorporación al contrato de arrendamiento de la cláusula arbitral 32ª -, impide que los motivos de abstención o recusación de los árbitros sean equiparables a los motivos de abstención o recusación de los jueces o magistrado/as, cuya regulación difiere notablemente (Exposición de motivos de la LA). b/ Que la ley solo regula la abstención y recusación de los árbitros. c/ Que las partes tienen el deber de poner de manifiesto cualquier causa de abstención o recusación del árbitro de la que se quieran hacer valer en un breve plazo de tiempo y que no lo pueden hacer cuando el árbitro haya sido nombrado por ellas o en cuyo nombramiento haya participado salvo por causas de las que hayan tenido conocimiento después de su designación.
4. Como señala el TSJM en la S.13/2015, de 28 de enero (FJ 3), respecto del cuestionamiento de la neutralidad de una Corte de Arbitraje, «tieneque sustentarse en razones objetivas, en motivosque, considerados con idéntica objetividad, más allá de las conjeturas o de las meras sospechas, sean aptos para comprometer la debida ecuanimidad de la Corte, atendidas las circunstancias del caso concreto».
5. De otro lado, desde su aprobación en 2004, las Directrices IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional han sido objeto de amplia aceptación en la comunidad arbitral internacional. Las mencionadas Directrices contienen Normas Generales y listados denominados Rojo, Naranja y Verde, que hacen referencia al establecimiento de una relación de hechos y circunstancias específicos que deban ser revelados o que justifiquen la recusación de un árbitro. Ni en dichas Normas ni en los mencionados listados, aparecen los motivos que hace dudar a la demandante de la imparcialidad del árbitro. Como Principio general, estas Directrices establecen que: «Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios». Como nota explicativa de este principio general, las Directrices establecen: » Un principio básico que subyace en estas Directrices es que todo árbitro debe ser imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y debe permanecer así durante todo el procedimiento arbitral, incluyendo el período de corrección o interpretación de un laudo final de acuerdo con las reglas aplicables, asumiendo que dicho período se conoce o es fácilmente determinable·». Seguidamente, las Normas Generales hacen referencia: a/al conflicto de intereses con las partes (norma dos), b/a las revelaciones del árbitro (norma tres), c/ la renuncia de cualquiera de las partes que llegue a conocimiento de alguna de las causas que pudiera afectar a la imparcialidad del árbitro y las relaciones del árbitro (norma cuatro), d/ alcance o ámbito de aplicación (norma cinco), e/ relaciones (norma sexta) y f/ el deber del árbitro y de las partes (norma séptima). Ninguna de estas normas concurre en el presente caso, incluso la norma sexta, denominada «Relaciones» y referida a la vinculación del árbitro con el resto de miembros de su despacho profesional, la nota explicativa de la misma refiere en principio, que: «En opinión del Grupo de Trabajo se ha de identificar al árbitro con su bufete de abogados, aunque las actividades del bufete de abogados no creen automáticamente un conflicto de intereses. En cada caso particular es necesario determinar la importancia de tales actividades, teniendo en cuenta su naturaleza, alcance y momento de realización. El término que emplea el Grupo de Trabajo es ‘intervención’ en lugar de ‘representación’ porque las relaciones relevantes entre un bufete de abogados y una de las partes pueden consistir en actividades distintas a la de representación en asuntos legales». Es claro que, en todo caso, que el Banco de Sabadell no era parte en el arbitraje. Y por lo que hace al Listado, ninguno de sus tres apartados regula los motivos alegados en la demanda rectora, puesto que todos ellos hacen referencia explícita a la relación del árbitro con las partes. En todo caso y en opinión del Grupo de Trabajo, » por el solo hecho que el árbitro no haya revelado ciertos aspectos o circunstancias, no debe inferirse que éste sea parcial o una carente de independencia; sólo los hechos o circunstancias no revelados demostrarán si en realidad esto fuere así». Dada la referencia expresa que la demandante realiza en relación con la Letrada de la parte demandada y el hecho de que compaginen tareas docentes en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, destacar que el «Listado Rojo Renunciable», en su apartado 2.3.3 establece como posible causa de recusación, que: » Tanto el árbitro como el abogado de una de las partes son abogados del mismo bufete de abogados», situación que no concurre en el presente caso.
6. Los principios antes reseñados tienen relación directa con lo que es el denominado » deber de revelación’, que es uno de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de los mismos. Dicha obligación se materializa en las declaraciones escritas que deben presentar aquellas personas a las que se comunique su posible designación como árbitros y también los árbitros ya designados, acerca de posibles conflictos de interés que pudieran afectar su independencia, su imparcialidad o su neutralidad. Esto es muy importante, pues la existencia de conflictos de interés entre los árbitros y las partes o la materia controvertida, generaría distorsiones en la adecuada gestión del conflicto.
7. En el ámbito del arbitraje, un sector doctrinal (Lluís Solá), equiparando el concepto de neutralidad con el de independencia, señala que: «La neutralidad es, por el contrario, una condición objetiva del árbitro, por la cual, aún antes de ser designado, se encuentra en una posición de equidistancia entre las partes independientemente de cualquier propósito personal de imparcialidad con respecto a los intereses de ellas». QUINTO. – Resolución del motivo. Independencia del árbitro designado. 1. Expuesto lo anterior, es claro que el motivo de nulidad esgrimido, reclama ser desestimado. 2. La demandante no acredita que el árbitro designado por el Tribunal Arbitral, haya incurrido en falta de imparcialidad o de independencia en su actuación, antes y durante el procedimiento de arbitraje hasta concluir con el laudo, ni tampoco un conflicto de intereses relevante que pudiera hacer dudar de su imparcialidad. No son suficientes las meras sospechas, conjeturas o juicios de intenciones no basados en datos objetivos. La independencia tiene que ver, fundamentalmente, con vínculos entre el árbitro y las partes u otras personas relacionadas con estas; y respecto del deber de imparcialidad, podría decirse que existirá parcialidad cuando un árbitro favorezca a una de las partes o cuando tenga un prejuicio en relación con la controversia. Como decíamos en nuestra STSJC de 18 de enero de 2022, la imparcialidad sería una disposición de ánimo que, al margen de las propias convicciones ideológicas y de sentimientos personales, excluya de las decisiones del árbitro cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar, esto es, la ajenidad del árbitro respecto de las partes, para con las que han de 5 JURISPRUDENCIA guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno. Nada de ello acontece. 3. Es revelador de tal conclusión, la forma en que la demandante llega a tener conocimiento de que el árbitro, en su condición de Letrado externo, había llevado asuntos profesionales con el Banco de Sabadell, el cual tenía concertado con la entidad demandada, diversos préstamos hipotecarios, siendo uno de ellos, el que afectaba al Hotel concernido en el arbitraje. Como se dice en la demanda, reiterando lo anteriormente dicho en escrito de 30 de julio de 2021, dirigido al árbitro en solicitud de aclaraciones del laudo dictado, el conocimiento les llega «tras consultar la base de datos de jurisprudencia de Aranzadi, donde aparecen diversas sentencias que evidencian que el Sr. Arbitro tiene una relación profesional de servicios con la entidad BANCO DE SABADELL SA, ejerciendo el Sr. Imanol como letrado director en diversos asuntos contenciosos que afectan a dicha entidad bancaria». Siendo ello así, bien pudieron haber realizado dicha consulta una vez conocida la designa y, sobre todo, con anterioridad al dictado del laudo. 4. En todo caso, y con independencia de dicha consulta y de la tardía reacción de la demandante una vez conocido el laudo, es claro que la entidad Banco de Sabadell no era parte en el arbitraje, siendo indiferente, a los efectos ahora tratados, que dicha entidad bancaria tuviera constituida, como garantía inmobiliaria, una hipoteca sobre el hotel afectado por el laudo, puesto que, en todo caso y como dice la demandada y propietaria de dicho hotel, «el mismo está garantizado con hipoteca inmobiliaria sobre un inmueble cuyo valor de tasación triplica el importe de la deuda garantiza», -extremo este no controvertido ni cuestionado por la demandante-, lo cual, aboca a que , en cualquier caso, el Banco, que no era parte en el arbitraje, ninguna necesidad tenía de contar con el árbitro en aras a garantizar su posición de parte hipotecante, por concurrir, precisamente, garantía suficiente por lo que, en cualquier caso, la entidad bancaria no corría ningún riesgo. 5. Aflora también la imparcialidad del árbitro del hecho objetivo de que, en el laudo ninguna consideración hiciera a esta circunstancia de preexistencia de una garantía hipotecaria sobre el hotel por parte del Banco de Sabadell, y ello se antoja lógico, desde el momento que, dicho dato no pasaba de ser una mera cuestión tangencial expuesta por la propietaria del hotel en la contestación a la pretensión de la arrendataria, como argumento «ex abundantia» de refuerzo, pero sin que tuviera transcendencia sobre el fondo de la cuestión sujeta al arbitraje, que no era otra, que la consideración de la concurrencia o no de las consecuencias derivadas de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la doctrina sobre la «Rebus sic stantibus».
6. Finalmente, el hecho de que el árbitro en su condición de profesor universitario, impartiera docencia en el Grado de Derecho y en el Master de acceso a la Abogacía, en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, junto con otro elenco de profesores, entre los que se encontraba la Letrada de la parte demandada, no supone, siquiera, un «fumus» de parcialidad del árbitro, puesto que éste ni designaba el profesorado ni se hacía cargo de sus honorarios por la docencia prestada. Tal vez por ello, la propia demandante reconoce, que tal circunstancia, «no es suficiente para descalificar al árbitro». (pag. 16 de la demanda). 7. En definitiva, el árbitro contaba con los conocimientos reclamados por las dos partes y por ello, tampoco se infringe, en consecuencia, el art. 17.3º de la LA a cuyo tenor un árbitro sólo podrá ser recusado si no posee las cualificaciones convenidas por las partes, esto es, por las dos partes, sin que en consecuencia una de ellas pueda condicionar la elección del árbitro exigiendo unos conocimientos determinados.
8. En suma, no identificamos en el árbitro ninguna circunstancia que pudiera influir en su imparcialidad e independencia. Por todo lo expuesto, no se antoja serio, cuestionar la imparcialidad del árbitro, sin fundamento una vez hubo emitido el laudo que no fue acorde con los intereses de la ahora instante de la demanda.
«(…). Segundo motivo de anulación: Orden público y mutación del arbitraje.
1. Con fundamento en el art. 41.1.f/ LA, se pretende que el laudo contraviene el orden público (o subsidiariamente la propia clausula arbitral), porque muta el arbitraje de derecho en equidad y no aplica el derecho vigente según la interpretación auténtica del TS.
2. Resolución del motivo por la Sala.
3. Como indicamos en las SSTSJCat 59/2021, de 30 de nov. 2021, y 4/2022 de 18 de enero, el Tribunal Constitucional ha esbozado un concepto de orden público (…)
4. En sentido negativo parece claro que quedan fuera de este concepto la posible injusticia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión. Por demás, el TC en la STC 17/2020 explica lo que no puede ser incluido como orden público al no poder utilizarse como cajón de sastre para convertir la acción de nulidad en una segunda instancia. Así, la jurisdicción, cuando conoce de la acción de nulidad, no puede al amparo del orden público: a) Corregir la aplicación del derecho hecha por el tribunal arbitral. b) Controlar la correcta aplicación de la jurisprudencia. c) Revisar los hechos ni, en consecuencia, la valoración de la prueba realizada por los árbitros. d) Revisar la motivación del laudo -salvo arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente- teniendo en cuenta que la motivación no exige que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones sean correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación. La valoración de la prueba incluye la selección de las pruebas que se estimen más convincentes para los árbitros y la credibilidad de las mismas, sin que sea preciso que el árbitro exprese cómo se han valorado ni especifique en concreto los elementos probatorios que ha considerado.
5. El motivo es justificado en la demanda rectora, en el hecho de que » el árbitro desconoce, de forma consciente e intencionada, en un ejercicio de puro voluntarismo, la moderna doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del TS sobre la cláusula rebus sic stantibus«, que considera desacertadas, sustituyendo la aplicación del derecho por su particular opinión, convirtiendo el arbitraje de derecho pactado entre las partes en un arbitraje de equidad, resuelto según su leal saber y entender» (pág. 5 vuelto de la demanda).
6. En definitiva, no se puede compartir el motivo, en la medida en que, el laudo esta dictado en derecho y ha valorado la llamada cláusula rebus, por lo que resulta coherente con el objeto del mismo, no pudiendo esta Sala, por la doctrina del TC sobre el orden público anteriormente expuesta, entrar en el fondo de las razones que llevan al árbitro a resolver como lo hizo. Como concluye la STSJAndalucia núm. 15/2021 de 28 de julio (ECLI:ES: TSJAND: 2021:12409): «que el arbitraje sea de equidad o de derecho no es cuestión que afecte al «procedimiento», sino al laudo, por lo que no cabe apreciar quebrantamiento del procedimiento pactado». 7. Se desestima, en consecuencia, este segundo motivo».
«(…) Tercer motivo: Falta de motivación e incongruencia del laudo.
1. Con base normativa en el art. 41.1 f/ en relación con el art. 37.4, ambos de la LA, la demandante considera que el laudo no cumple con los requisitos de motivación, exhaustividad y congruencia exigibles en una resolución de esta relevancia al omitir cualquier valoración de diversos hechos y argumentos jurídicos que fueron introducidos en los escritos alegatorios y que, precisamente, fueron objeto de una profusa actividad probatoria que tampoco se examina en el laudo.
2. Resolución del motivo.
3. Debe recordarse, una vez más, que la reciente STC 50/2022 de 4 de abril, fija como doctrina que: » la motivación (…) .
4. El examen del laudo revela que el mismo contiene suficiente motivación y da respuesta a todas las pretensiones que le fueron sometidas por las partes. La mera discrepancia que pueda surgir con lo resuelto por el árbitro o con la forma de resolver, no puede originar una revisión del fondo de la controversia por parte de este Tribunal, pues de hacerlo, se vulneraria la doctrina constitucional expuesta y, por lo demás, reiterada. La congruencia puede ser examinada por la Sala, puesto que un laudo incongruente, en el sentido de no atender a las pretensiones de las partes o de cambiar la causa de pedir u omitir un pronunciamiento, puede causar indefensión. El caso es que aquí el laudo desestimatorio es perfectamente congruente, al igual que las sentencias de signo absolutorio que no han apreciado de oficio una excepción que no pueda ser apreciada en esa forma. Si lo que la demandante quiere poner de manifiesto es la concurrencia de incongruencia interna del laudo, esta Sala no puede entrar en su análisis por pertenecer a la motivación misma del laudo. 5. Se desestima el tercer y último motivo de anulación».
