La valoración de la prueba efectuada por el árbitro, que no es ilógica o absurda, lo que podría dar lugar a la anulación del laudo de ser lo contrario, pero para ello sería preciso asumir una interpretación voluntarista, indeterminada y propia de un self service personalizado para cada caso (STSJ Madrid CP 1ª 2 noviembre 2022)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 2 de noviembre de 2022 , recurso nº 14/2022 (ponente: José Manuel Suárez Robledano) desestima una demanda de nulidad parcial del Laudo de 17 de diciembre de 2021 -cuya solicitud de aclaración se deniega por Resolución de 26 de enero de 2022-, que dictó el Árbitro en el Procedimiento Arbitral núm. 1090, administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), con expresa imposición a la referida entidad demandante de las costas causadas en este procedimiento. De acuerdo con este fallo:

«(…) – Esta Sala ha señalado en su reciente Sentencia de 11-10-2022 que recordemos, de nuevo, que la doctrina vinculante establecida en la referida sentencia del Tribunal Constitucional dijo, de manera clara y sin ambages, que » la acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior», apostillando, en la misma línea referida, que » la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, es decir,que las resoluciones arbitrales sólo son susceptibles de anularse en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral».

Así como que, se añade en la misma Sentencia citada de este Tribunal, la impugnada apreciación de la existencia de la calificación jurídica efectuada por el árbitro respecto de la contratación en ciernes, no puede ser objeto de revisión en la vía restringida de la acción de anulación de Laudos arbitrales. Reiteramos, no estamos ante una apelación, con conocimiento pleno de la Sala de alzada o de apelación, sino ante el proceso de única instancia de nulidad de Laudos arbitrales pues, como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 febrero 2021 , la acción de nulidad»tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia» y que » la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro , ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas – tampoco la relativa al orden público- pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación» .

Ello viene a colación de la primera lesión del orden público denunciada, esto es, que la negativa a entender acreditados los perjuicios irrogados por el declarado incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo – contra legem- de lo que significa y es el régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, que a su vez ha conducido a un radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa acerca del monto de esos daños, este alegato, decimos, debe ser analizado teniendo presentes cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el seno de la acción de anulación y, de modo particular, cuando hayamos de verificar si concurre la causal » infracción del orden público» -art. 41.1.f) LA, ya sea en su vertiente material o procesal.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, 65/2021, de 15 de marzo, y 50/2022, de 4 de abril, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo. Muy sintéticamente, recordaremos que, con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones: la citada STC 17/2021 añade que » debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el ap. 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…». Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero : » Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público  material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). (…) Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio «la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión» (sentencia de 23 de mayo de 2012) «. Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice: «En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas ; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes». En parecidos términos, con cita y parcial transcripción de sus precedentes Sentencias 17/2021 y 65/2021, se pronuncia la STC 50/2022, de 4 de abril -en su FJ 3º-, reincidiendo en que la infracción de reglas imperativas al laudar vulnera el orden público . Tal aserto constituye, en términos puramente lógicos, un límite expreso a la generalidad de la afirmación, también reiterada en esas mismas Sentencias, de que el Tribunal de anulación «no puede entrar a analizar la adecuación de la motivación del laudo al Derecho aplicable».

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3º CE. Desde estos criterios de análisis -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si la motivación d el Laudo incurre en la manifiesta arbitrariedad que resultaría de la palmaria inobservancia de lo dispuesto en reglas imperativas -ignorando así insoslayables premisas jurídicas de enjuiciamiento-, cuando deniega la indemnización de los daños reclamados con apoyo en una ratio decidendi atinente al origen del perjuicio que se dice irrogado , para postular, acto seguido, que no se ha acreditado la efectiva causación de esos daños sobre la persona de la demandante.

Sentado lo anteriormente expuesto, doctrina general que aparece indiscutida desde nuestro punto de vista, concorde con la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, queda claro que la cuestión central estriba respecto del motivo analizado en determinar la dicotomía arbitrariedad-aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, sin que pueda llevar a la atención prioritaria de la primera conceptualización una decisión voluntarista que amplíe de manera desmesurada el propio concepto de la arbitrariedad, quizá volviendo a envolver y contradecir el establecido ámbito restrictivo del concepto de orden público, constitucionalmente declarado de manera reiterada y contundente.

No podemos olvidar que el art. 9.3º de nuestra Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que la arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho (Diccionario de la Real Academia Española). Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27-2-2017, Sala 2ª, que la evitación de la prohibida arbitrariedad es una garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, por todas). 

Desde los planos anteriores, ya en el caso analizado concretamente, la apreciación fáctica contenida en el Laudo cuestionado, referida a que no se estima consumada la realidad misma del daño ya que la demandante de nulidad no probó el abono a la matriz del importe satisfecho a la Hacienda Pública es conclusión de la apreciación del material probatorio o de hecho efectuada por el árbitro llamada a decidir la controversia arbitral a él sometida por las partes en atención a las previsiones del convenio arbitral. Lógica consecuencia de tal apreciación, y esto ya es plenamente cuestión de fondo, es que el árbitro referido no pueda entrar a enjuiciar el alcance del posible, hipotético y no acreditado alcance o montante exacto y concreto del perjuicio habido, no pudiendo pretenderse que este Tribunal, en esta restringida vía de la anulación del Laudo, entre a analizar lo correcto de la decisión sustantiva derivada de la valoración probatoria adecuada a los principios dispositivo y de aportación de parte, principios estos no excluidos del procedimiento arbitral, que son, a la vez, manifestación del de igualdad de trato procesal de las partes.

Al modo ordinario de un recurso de apelación, la parte demandante de nulidad pretende que, para apreciar la contrariedad al orden público del Laudo cuestionado, este Tribunal analice la existencia y consumación del perjuicio irrogado a I. que trae causa del incumplimiento de su obligación por los demandados, estimando que la decisión arbitral al respecto es arbitraria e irrazonable, lo que supondría, contrariamente a toda la doctrina expuesta antes, el reexamen de las cuestiones de una presumible instancia arbitral previa, inexistente en la realidad. Pero ello no es posible. El árbitro razonó, dentro de los cánones admisibles en derecho, la conclusión desestimatoria de las pretensiones de la sociedad demandante, mostrando la misma su disconformidad con la decisión sustantiva adoptada al respecto, extremo este alejado de la imputada arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión arbitral, y propia de un recurso de apelación inexistente, pues lo contrario supondría dar un margen al concepto de la arbitrariedad de carácter voluntarista, o sea lo que considerara el juzgador como tal sin más, que no se corresponde con el concepto constitucional de arbitrariedad expuesto.

Por todo ello, no puede este Tribunal al socaire del motivo de nulidad analizado, atender a un nuevo enjuiciamiento sobre si el incumplimiento de los demandados ha generado un perjuicio real y efectivo cuyo origen y existencia, más allá de su reflejo en apuntes contables, no derive de su constancia en una contabilidad no aportada a la causa, sino del efectivo pago a la Hacienda Pública de un incremento de la deuda tributaria imputable a un incumplimiento contractual de los demandados.

Importa dejar clara constancia de que la tesis que se postula por la demandante sí entrañaría una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el árbitro, que no es ilógica o absurda, lo que podría dar lugar a la anulación del laudo de ser lo contrario, pero para ello sería preciso asumir una interpretación voluntarista, indeterminada y propia de un self service personalizado para cada caso, probablemente dirigido a una expansión ya limitada del concepto del orden público, extensiva del concepto de arbitrariedad y del orden público contraria a los postulados claramente declarados por el Tribunal Constitucional. Por todo ello, el motivo, en los términos expuestos, debe ser desestimado».

«(…) 1. En el escrito de conclusiones presentado por I. en el arbitraje [apartados 38 y 42 ] precisó las partidas contables donde se reflejan la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas de la regularización fiscal que hubo de efectuar por el incumplimiento de los demandados -detallando incluso cómo en algún ejercicio no hubo pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada hubiera sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio-. En ese mismo escrito, la sociedad demandante de nulidad realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -parágrafo 68 del Laudo-. El Árbitro rechazó esta pretensión de exhibición documental con la siguiente argumentación (tal y como reflejan los parágrafos 142 a 145 del Laudo):

142. No sirve a dicho propósito -acreditar los perjuicios- el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo.En este sentido cabe recordar que, sin perjuicio de la mayor flexibilidad procedimental que ofrece siempre el Arbitraje frente a la Jurisdicción, las normas procesales en el seno de un procedimiento arbitral deben aplicarse de conformidad con los principios de celeridad y eficiencia y, por supuesto, de igualdad de armas y de contradicción que rigen en cualquier sistema de solución de controversias. Así resulta de los artículos 24, 25 y 29 LA, y a la luz de la misma debe interpretarse los artículos del Reglamento que invoca la Demandante para justificar su ofrecimiento (artículos 31.7, 34 y 40.2).

143. En este sentido es relevante considerar que no se invoca por la Demandante ninguna razón justificativa de la imposibilidad de aportación de la documentación supuestamente justificativa de su derecho en el momento procesal oportuno, como podía haber sido la fecha de elaboración o aprobación de algún documento o cualquier otra circunstancia que hubiera limitado su acceso al mismo o su disponibilidad de cualquier forma.

144.El Acta de Misión del presente arbitraje es muy clara también cuando en sus párrafos 75 y 76 regula el plazo y los requisitos de la prueba adicional. Particularmente, el último de los cuales establece lo siguiente: c) La prueba adicional que las Partes propongan introducir en el arbitraje deberá encontrarse debidamente justificada en circunstancias excepcionales y en la imposibilidad de la Parte proponente de haber presentado dicha prueba adicional en un momento anterior del arbitraje.

145. Por último, no está de más recordar que el hecho de que la contabilidad de las compañías mercantiles sea de acceso público no exonera a la parte que trate de apoyarse en ella de su aportación oportuna al proceso. Las reglas de la carga de la prueba y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( reglas y principios recogidos en el art. 217 LEC y plenamente aplicables al procedimiento arbitral)… Hace hincapié la demanda en cuán absurdo resulta que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2- ; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían – aunque no siempre tienen por qué darse.

2. El análisis de este motivo -esgrimido de modo subsidiario por la entidad actora- y su recta calificación pasa por dejar constancia de dos aspectos fundamentales:

– El Árbitro está obligado a atenerse al procedimiento pactado por las partes, directamente o por remisión al Reglamento de una Corte, incluyendo la autonomía de la voluntad el pacto sobre las reglas de la prueba ( SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 5º, y 50/2022, de 4 de abril, FJ 3º); de ahí la previsión de la causal contenida en el art. 41.1º.d) LA.

– La Ley de Arbitraje y los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales confieran al árbitro poderes de dirección del procedimiento, en particular, de aportación de oficio de elementos de prueba. En el bien entendido de que el ejercicio de esas potestades ha de llevarse a efecto con la debida contradicción. No obstante, debe respetar el principio de igualdad de partes y hacer uso moderado e imparcial de tales facultades.

Este contexto -vinculación que para el Árbitro supone el Reglamento de la Corte que administra el arbitraje dada la naturaleza normativa del convenio arbitral y lenificación del principio dispositivo en materia de arbitraje permite comprender en su justa medida el alcance de los siguientes preceptos del Reglamento CIMA de Arbitraje, absolutamente atinentes a la solución del presente caso en virtud del convenio arbitral suscrito por las Partes: 

  • » En cualquier momento de las actuaciones y dentro del plazo que determine, el tribunal arbitral podrá recabar de las partes información sobre la controversia, i nvitándoles a la exhibición , la aportación o la remisión al procedimiento o a los peritos de instrumentos probatorios que obren en su poder o bajo su control o disponer la identificación de fuentes de pruebas relevantes de las que tengan conocimiento» ( artículo 31.7).
  •  » Antes de dictar el laudo, el tribunal arbitral estará facultado para dictar la práctica de las pruebas adicionales que estime convenientes para resolver la controversia . Una vez practicadas esas pruebas, el tribunal arbitral concederá a las partes un plazo común de cinco (5) días paraque resuman y valoren su resultado» ( artículo 34).
  •  «Declarado el cierre de la instrucción, las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a las cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral» ( artículo 40.2).

«El tribunal arbitral se esforzará por dictar laudos susceptibles de ejecución legal» ( artículo 43.7)

A la luz de ello, consta de modo patente que el Árbitro actuó conforme al Reglamento de la Corte que le vinculaba y razonó de forma conforme a la Ley de Arbitraje y al Reglamento CIMA su decisión denegatoria de la exhibición documental.

En atención a lo previsto en los arts. 31.7, 34 y 40 del Reglamento CIMA, resulta sencillamente exacto decir que la solicitud de I. de exhibición documental era extemporánea (parágrafo 142 del Laudo), pues no se hizo la aportación documental cuando se le dio esa posibilidad con anterioridad, precluyéndole así tal posibilidad probatoria ( recuérdese que el propio Laudo refiere que ambas partes comunicaron al árbitro el 2 julio 2021 que no harían uso de la proposición de prueba adicional, de ahí la expresión correcta arbitral de tratarse de prueba extemporánea ). Aunque es cierto que no se había cerrado la instrucción cuando tiene lugar la petición de exhibición probatoria ( art. 40.2º del Reglamento CIMA), las partes únicamente estaban habilitadas para remitir escritos o pruebas, solo a requerimiento o con autorización del árbitro.

Resulta perfectamente correcto y comprensible que el árbitro optase, según le autoriza expresamente el Reglamento CIMA en sus arts. 31.7º y 34º por no acordar traer al procedimiento de oficio prueba de género alguno, a lo que no estaba obligado, siendo contundente y de un castellano prístino la dicción de tales  preceptos: el primero dice » podrá recabar de las partes» y el segundo de ellos reitera en el mismo sentido que » estará facultado para dictar la práctica de las pruebas». No tenía, en consecuencia, deber alguno de hacer lo contrario de lo que hizo, ni de actuar de otra manera, salvo que se quiera que falte a su deber de imparcialidad al que se refiere la Ley de Arbitraje cuando indica que » todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial» (art. 17.1º), o que se quiera que se infrinja la obligación legal de tratar a las partes con igualdad a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de la misma.

Como se ha dicho, las reglas de la carga de la prueba fueron debida, adecuada y legalmente aplicadas en el procedimiento arbitral, pues se trató de prueba interesada en momento distinto del concedido anteriormente para ello por el árbitro, y eso es ser extemporáneo o precluido, pasado el momento previsto para tal oportunidad procesal probatoria. Las posibilidades de acordar prueba de oficio, son tales, sin que se imponga en norma alguna de la Ley de Arbitraje la referida aportación o incorporación «ex oficio» de pruebas ( art. 25.2º LA), ni, como se ha visto, en los arts. 31.7º y 34 del Reglamento CIMA.

Este motivo ha de ser, por lo tanto, igualmente desestimado ya que el árbitro designado aplicó debidamente y con justa estimación de los principios de igualdad de partes y de contradicción, con imparcialidad y sujeción al Acta de Misión inicialmente suscrita por las partes, el procedimiento convenido por las partes y al que se refiere el arbitraje institucional contenido en el Reglamento CIMA, no alterando en absoluto sus prescripciones legales de garantía. No hubo en absoluto dejación de facultades probatorias sino ejercicio de las expresa y claramente conferidas al árbitro por el referido Reglamento, cuyas dicción y disposiciones son diáfanas y no admiten dudas interpretativas ni tampoco estimar una interpretación de las mismas propias de actuaciones de carácter inquisitivo impropias del procedimiento arbitral y de los principios que lo inspiran.

No existió, por lo tanto, infracción del derecho a la prueba referido en el art. 25 de la Ley de Arbitraje, cuya quiebra hubiera entrañado una infracción del orden público (FJ 3º in fine STC 50/2022, de 4 de abril; el FJ 5º in limine STC 65/2021, de 15 de marzo; y el FJ 2º STC 17/2021, de 15 de febrero). El árbitro no hizo dejación de sus poderes respecto de la aportación de pruebas, sino estricta aplicación de facultades voluntariamente conferidas al mismo por las partes, previstas en el Reglamento CIMA y acordes con los principios de imparcialidad y de igualdad de trato, habiendo facultado para la aportación probatoria con anterioridad a las dos partes, sin que la demandante de nulidad aportara la documentación en la que basa ahora sus pretensiones de nulidad porque expresamente hizo dejación de tal posibilidad, como se ha dicho antes».

Esta decisión cuenta con el voto particular del Magistrado Jesús Santos Vijande.

 

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