El Auto de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, de 1 de febrero de 2022, recurso nº 1864/2021 confirma la decisión de instancia con la siguiente argumentación:

«(…) Sobre la jurisdicción para conocer de la pretensión de la actora 12. Considera el auto recurrido que resulta aplicable el art. 8.1º del Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, debido a su régimen transitorio tras el Brexit. Dicha previsión determina la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. En el precepto se establece que ‘Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional’. Además, se menciona el art. 9.1 del Reglamento, que permite mantener la jurisdicción del Estado donde residía el menor ‘… durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia’.

13.- La apelante entiende mal valorada la prueba que lleva a estimar la declinatoria. Asegura que no se ha acreditado la residencia de los hijos en Gran Bretaña y destaca que la madre presenta un poder que se otorga en … . Por tanto, entiende que el presupuesto que dispone el reglamento no concurre.

14.- Respecto al poder que se presenta por representación procesal de la demandada, efectivamente recoge un domicilio en … (Bizkaia), pero está otorgado el 27 de febrero de 2015 (folio 199 y ss) de los autos, antes de que se presentara la demanda. En cambio, consta certificado del gobierno británico que concede a la demandada licencia indefinida de residencia como inmigrante en el Reino Unido, fechada el 28 de noviembre de 2019 (folio 202 de los autos). Alega el recurrente que no consta sello oficial ni figuran datos de la residencia, pero ni hay prueba que los desmienta ni caben las exigencias pretendidas cuando se ha obtenido en una página web oficial. En consecuencia, si se atiende al art. 9.1º del Reglamento nº 2201/2003, los tribunales españoles conservaron su competencia tres meses más, hasta febrero de 2020.

15.- La demanda, sin duda, se presenta con anterioridad, en 2018. Pero el demandante no facilitó ningún domicilio, y fue el juzgado quien tuvo que indagar para averiguarlo. Fruto de tal búsqueda fue la respuesta de la Embajada española en el Reino Unido de la Gran Bretaña, que indica que el domicilio de la demandada está en Londres. Tal comunicación tiene lugar el 22 de enero de 2021 (folio 132 de los autos), y el emplazamiento tiene lugar el 31 de mayo siguiente (folio 146). Se concluye, por tanto, que para cuando se realiza el emplazamiento ha transcurrido más de un año y medio desde que la Sra. Zaira tiene residencia legal en Gran Bretaña. No cabe considerar, por tanto, que la jurisdicción española se mantiene, porque antes de haber sido emplazada, madre y menores modificaron, legalmente, su residencia legal, lo que determina que, como señala el auto recurrido, la competencia para resolver corresponda a los tribunales de residencia de los menores».

«(…) De las demás normas alegadas. 16.- Sostiene la apelante otros motivos añadidos para defender la competencia de la jurisdicción española. En primer lugar, el informe del ministerio fiscal, que sin embargo no es vinculante, por lo que no es razón para no atender a la previsión del Reglamento 2201/2003. En cualquier caso, el fiscal sostiene que el tribunal debe ser el que corresponda al domicilio de los menores, por lo que, con los datos disponibles, habrían de ser los del Reino Unido.

17.- Esgrime la demandante el art. 769.1 LEC, que dispone la competencia territorial para los procedimientos matrimoniales y de menores el del domicilio conyugal, y «En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado». Cita, en el mismo sentido, el art. 107.2º cc. Tales normas son aplicables porque existe un punto de conexión para determinar la jurisdicción española, lo que no concurre en el caso de autos, donde falta el presupuesto. Por tanto, si ambos litigantes residen en España, podrá operar, pero si no es así, hay que estar a las normas internacionales que vinculan al Reino de España y, por tanto, al Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

18.- Finalmente se entiende aplicable el art. 10 del Reglamento Bruselas II bis, norma prevista para casos de sustracción de menores, que no consta sea el caso. En la demanda no se alega que concurriera tal sustracción, pues se reconocía que la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre tuvo lugar por resolución judicial que alcanzó firmeza. Todo ello conduce a que las alegaciones y el recurso sean desestimados».