La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Segunda, de 5 de abril de 2022 estima parcialmente un recurso de apelación contra la decisión de instancia en procedimiento sobre custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados. Entre otras cuestiones esta sentencia considera que no procede estimar la falta de jurisdiccción de los Tribunales españoles para conocer el presente asunto:
«(…) Lo que viene a cuestionar el apelante es la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de la demanda de guarda y custodia y alimentos del hijo menor de ambas partes. Procede, en consecuencia, determinar si esa residencia podía calificarse de habitual, dado que el punto de conexión que conecta la jurisdicción de los Tribunales españoles con el asunto de autos es esa condición de habitualidad en la residencia. Tal y como ha establecido este Tribunal en el reciente Auto de 9 de septiembre de 2021, nº 190/2021, «en nuestro derecho falta una definición legal de la «residencia habitual». De hecho, ni siquiera en el ámbito de los tratados internacionales europeos existe esa definición, pues por ejemplo el Reglamento 650/2012 no define qué debe entenderse por «residencia habitual». El Cons. [23] RES indica, tan sólo, que la residencia habitual debe revelar «un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate». Debe recordarse que, en realidad, los textos legales internacionales de DIPr. posteriores a la Segunda Guerra Mundial y en particular, los llamados «Convenios de La Haya» (elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado) y también los textos normativos de Derecho de la UE, nunca han definido legalmente la noción «residencia habitual». Esta tradicional «falta de definición» se explica porque el criterio «residencia habitual» fue elegido ante la inconveniencia de fijar como punto de conexión el «domicilio». En efecto, el domicilio se define de manera distinta de país a país: cada Estado tiene su concepto de domicilio y las diferencias entre el «concepto continental» de «domicilio» y el «concepto anglosajón» del mismo son muy acentuadas. Para no proporcionar «otro concepto más» de «domicilio», todos estos textos internacionales optaron por la noción «residencia habitual» y quedó claro que el nuevo concepto no sería definido, sino que debería ser concretado «caso por caso». También se desechó de raíz la idea de fijar como criterio de competencia internacional el «domicilio» a definir por el Derecho nacional del Estado al que pertenece la autoridad que conoce del asunto».
«(…) Por ello se puede afirmar que el concepto de residencia habitual es un concepto adaptable a las circunstancias de hecho, un concepto de textura abierta. Se trata del lugar donde radica el «centro de vida de la persona» («le centre de vie de l’intéressé«). Ahora bien, el modo de concretar cuál es el concreto Estado en el que una persona tiene su residencia habitual varía según la materia e instrumento legal considerado. De ese modo, en la legislación europea la residencia habitual se perfila de una manera distinta en el ámbito de la protección de niños (Reglamento 2201/2003) y de otra manera bien diferente en el área de los contratos internacionales (Reglamento Roma I), de los ilícitos extracontractuales (Reglamento Roma II), del divorcio (Reglamento 1259/2010 Roma III) y en el ámbito sucesorio (Reglamento 650/2012). En definitiva, el contexto social y jurídico reviste una extrema importancia. Por tanto, en lo que afecta a este último instrumento legal, la residencia habitual debe especificarse de un modo particular, pues interesa la residencia habitual a efectos de divorcio no de sucesión o contractuales. En tal sentido, por ejemplo, cuando se trata de concretar la residencia habitual de un cónyuge en un litigio de separación o divorcio, los elementos a valorar son distintos de los que deben evaluarse para concretar el país donde se encuentra el centro de vida (residencia habitual) en el caso de la sucesión del causante, por ejemplo. Así en el caso del derecho de familia, la idea básica es la integración social de la persona, y «residencia habitual» debe identificarse con el «Estado miembro en el que el causante tenía una integración en un entorno social y/ o familiar». Cuando una persona dispone de un «centro de vida personal y familiar» localizado en un concreto Estado es porque está integrado en el entorno de dicho Estado desde un punto de vista familiar y social. Es claro que «centro» e «integración» son conceptos referidos a la misma idea (el «centro» se encuentra rodeado por el resto y la integración supone inmersión en una entidad más amplia). La idea básica de la noción residencia habitual radica en la «integración real» de la persona en un medio social y jurídico determinado. En suma, la «residencia habitual» indica el «arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico». La «residencia habitual» refleja la «vinculación más estrecha» de un sujeto con un país determinado, un vínculo real entre el sujeto y un medio social concreto. Este concepto de residencia habitual, compuesto por los dos anteriores elementos, procede del concepto de «domicilium» del Derecho Romano clásico. En efecto, como indica la famosa regla de Servio-Ulpiano, » domicilium est, ubi quis degitet rerum suarum summam constituit eo consilio, ut ibi meneat» («el domicilio es el lugar donde uno vive y tiene a voluntad el conjunto de sus cosas, con el fin de permanecer allí»). En el Codex de Justiniano se encuentra una definición muy parecida: «Domicilium est ubi quis degit rerunmque suarum summam constituit eo consilio, ut ibi maneat» (Codex, Lib. X, Título XXXIX, Ley 7), de traducción similar. La residencia habitual es un «concepto referente a los datos de realidad». Ello se explica por una histórica disputa metodológica propia del Derecho internacional privado, perfecta y críticamente expuesta por Cavers (1971/1972: 475-493). El concepto de «residencia habitual» nació para superar la rivalidad entre los puntos de conexión «nacionalidad» (defendido por los países latino-germánicos) y «domicilio» (sostenido por los países escandinavos y anglosajones y entendido como «legal headquarters»). Tras la segunda guerra mundial, la conferencia de La Haya de DIPr. optó por el criterio «residencia habitual». De ese modo se evitaba el punto de conexión «nacionalidad», que no siempre conducía a una Ley y a unos tribunales realmente conectados con el caso en cuestión. Ya también se evitaba el punto de conexión anglosajón del «domicile». El domicile es un concepto plagado de oscuridades y sutilezas en el que operan enrevesadas ficciones legales, formalidades jurídicas y que, además, no garantiza una auténtica integración real del sujeto con el país donde, según la Ley, tiene su «domicile». Para acreditar la residencia habitual del causante es preciso, como se ha indicado, acudir solamente a «datos de la realidad». En este sentido, deben ponerse de relieve diversos supuestos que, aunque pudieran aparentar que constituyen una «residencia habitual», no necesariamente lo son, y así:
–Sujetos sin documentación de extranjería en regla. Resulta irrelevante, a efectos del precisar la residencia habitual del causante en un Estado miembro, el hecho de que tal residencia habitual sea «legal» o «ilegal».
– Irrelevancia del domicilio fiscal o administrativo y de la inscripción en el padrón municipal. A por ejemplo y en el ámbito europeo a efectos del art. 4 y 21 RES, es irrelevante el «domicilio fiscal» o «administrativo» del sujeto en un determinado Estado. Dicho «domicilio fiscal» o «administrativo» sólo surte efectos fiscales o administrativos y no efectos de Derecho Privado. En relación con España puede afirmarse que la «inscripción en el padrón municipal de habitantes» de un municipio español no supone, automáticamente, que dicho sujeto tenga su residencia habitual en España ( STS CA 11 noviembre 2009, STS 14 septiembre 2009, STS CA 8 marzo 1983, STS 10 junio 1966, STS 4 mayo 1977, STS 15 noviembre 1991, STS 30 enero 1993, SAP Madrid 5 julio 2002). –
(…) Irrelevancia de la vecindad civil del demandado. Es indiferente, la vecindad civil que pueda ostentar el sujeto español y la carencia de vecindad civil de un extranjero que tiene su residencia habitual en España ( STS 11 noviembre 1991, SAP Barcelona 1 noviembre 2003). Finalmente hay que considerar tres elementos que determinaran si esa residencia es habitual o no y que son el elemento cuantitativo, el cualitativo y la voluntariedad de la estancia. En cuanto al elemento cuantitativo, es preciso que el causante tenga una presencia duradera en un concreto país. Se trata de un dato objetivo: la persona debe «estar presente» en un país, es decir, debe encontrarse en un país de modo duradero, durante un tiempo perdurable, constante, prolongado, largo, extenso, amplio, dilatado, holgado, abundante. No se trata, de una mera «estancia», sino de una verdadera «presencia». El sujeto no sólo «está» en un país, sino que «está presente» en dicho país. Es claro que «estar en un país» no es «habitar en un país». Para «habitar en un país» se requiere una «presencia duradera», que es lo que se trata de acreditar a través de este aspecto cuantitativo del elemento objetivo de la residencia habitual. No se mide ni se valora en este momento la intención del sujeto al instalarse en un país. Tampoco se trata, en este momento metodológico, de medir si la presencia física del sujeto en un país es «temporal» o es «estable» o «permanente». De hecho, nadie puede decir que su presencia en un país será para siempre o lo será por un año, dos o diez. Lo que se valora es, exclusivamente, la duración temporal de su presencia en un país. Por ello, puede decirse que cuando una persona manifiesta una presencia duradera, continuada, prolongada y estable en un país, se cumple el aspecto cuantitativo del elemento objetivo de la residencia habitual. El aspecto cualitativo de la presencia física de una persona en un Estado. No resulta suficiente con la mera presencia física del causante durante un cierto tiempo, incluso muy prolongado o constante, en un concreto Estado, para afirmar que el sujeto dispone, en efecto, de su presencia física (domus colere) en dicho Estado. Esa presencia física incluso si es duradera, debe revestir, además, una «calidad específica». Debe exigirse que se trate de una presencia «profunda» o «integrada» en dicho Estado (una «presencia de calidad social y cultural»). Se deben valorar, en este momento metodológico, la naturaleza y las características de tal presencia duradera del causante en un país determinado (la «regularidad» y las «condiciones»). Se trata de aclarar qué tipo de presencia duradera en un concreto país manifiesta el causante. Dicha valoración permitirá descubrir si el sujeto dispone de una «presencia integrada» en el país donde se encuentra físicamente. La locución tradicional romana lo explica muy bien. No se trata de poseer una «presencia duradera» en un país, sino de «habitar» en dicho país (domus colere / el verbo latino «colo, ui, cultum, ere» significa «habitar»). Es obvio que «habitar» en un país reviste un carácter más profundo que «estar presente» en dicho país. La persona que habita en un país es la persona que está integrada en el contexto social y cultural de dicho país. Es la persona que tiene su casa (domus) en dicho país. Finalmente, el elemento intencional o subjetivo. Debe valorarse, en segundo lugar, la intención de la persona de fijar, en un concreto país, y con carácter estable, el centro de intereses de su vida familiar y profesional. La persona debe mostrar una intención de permanecer en un concreto lugar en el que dispone de una presencia duradera (animus manendi / settled purpose). Una presencia «regular» es una presencia «estable», esto una presencia acompañada del animus manendi del sujeto (de su voluntad de fijar su residencia en un Estado con vocación de permanecer en dicho Estado). Es preciso identificar con claridad, una voluntad libre del sujeto de querer establecer en un Estado concreto su centro familiar y social. La «residencia habitual» de una persona comporta intrínsecamente un elemento volitivo que está siempre presente. La persona, voluntariamente, sitúa su centro vital en un Estado porque ha tomado la decisión libre de tener un «centro» de sus actividades sociales y familiares y de tenerlo en un concreto Estado con el que su vínculo es estable, duradero, regular y constante». En el caso de autos no estamos ante una presencia en Argentina que pudiéramos calificar de duradera, ni existe constancia de que la intención de la actora fuera establecerse con carácter definitivo allí. De hecho, tras pasar un par de meses en Argentina la madre y el hijo han regresado nuevamente a España. Por lo tanto, pretender que sean los Tribunales argentinos los que resuelvan un litigio de derecho de familia, como es una petición de guarda y custodia y alimentos del hijo menor, cuando los progenitores estuvieron viviendo durante buena parte de su convivencia en … , donde nació el hijo común, y ello porque en un ínterin de escasos 2 meses estuvieron viviendo en Argentina, sin que constara su vocación de permanencia, no parece sea lo querido por el Derecho internacional pues la conexión de todo ello con Argentina es casi inexistente y más para una persona que jamás llegó a integrarse en este país ni tiene arraigo alguno con él. Al efecto, junto al escrito de demanda se acompaña el certificado de nacimiento del menor en el que consta como domicilio de los progenitores C/ … , Lleida, España. Dicho domicilio consta también en el libro de familia, en el DNI del hijo menor, en el DNI de la progenitora y en la copia del NIF del demandado con una validez hasta el 15 de mayo de 2024. Se acompaña también a la demanda certificado histórico individual de empadronamiento de la actora, emitido por el Ajuntament de … en fecha 11 de mayo de 2021, donde constan los movimientos del padrón municipal desde diciembre de 2005 hasta la actualidad, constando como domicilios durante todo este tiempo … . Igualmente se aporta certificado de convivencia emitido por el Ajuntament de … en fecha 11 de mayo de 2021, del que se desprende que madre e hijo viven en … desde el 8 de febrero de 2021. En el expediente de retorno del menor que se sigue en Argentina, que aporta el apelante junto a su escrito de recurso, consta incorporada la escritura de constitución de unión de pareja estable de fecha 5 de abril de 2019 ante la notario de …, Sra. Alejo , en la que también figura como domicilio de ambos el anteriormente referido, manifestando los comparecidos su voluntad de formalizar su relación de pareja estable conforme a los arts. 234-1 a 234-14 del CCC. Efectivamente el apelante junto a su escrito de recurso acompaña la copia de un contrato de arrendamiento suscrito en fecha 2 de noviembre 2020 respecto a un inmueble situado en …, Argentina, y aunque en el mismo figura que el inmueble será destinado a vivienda del apelante y su grupo familiar, constando el nombre de la actora y del hijo, lo cierto es que el contrato lo suscribe y firma solamente el Sr. Augusto . En cualquier caso la estancia del menor y la progenitora en Argentina fue de escasos dos meses, retornando a España a principios de enero de 2021, por lo que difícilmente podemos hablar de residencia habitual en dicho país en los términos antes referidos. Hay que tener presente que las versiones que dan ambas partes en cuanto al viaje a Argentina de la unidad familiar el 23 de octubre de 2020, son contradictorias, manifestando la actora que era un viaje de vacaciones por ocio y para que el abuelo materno conociese al menor, lo que viene corroborado por el hecho que madre e hijo retornaron a España a principios de enero de 2021. Prueba de lo anterior es además el hecho que en ningún momento consta que se tramitase en Argentina ninguna documentación para legalizar la situación del menor, que ostenta la nacionalidad española (al igual que la progenitora), en el país. Por consiguiente, no procede estimar la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del presente procedimiento».
