La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 19 de abril de 2022 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) declara no haber lugar lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 21 de septiembre de 2021. Tras valorar la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, un resumen de los fundamentos jurídicos registra lo siguiente:

«(…)- De acuerdo con el contenido de la demanda de anulación, dos son los motivos sobre los que se sustenta la acción de nulidad que se ejercita en el presente proceso: con carácter principal, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.1.a) de la Ley de Arbitraje la extralimitación del órgano arbitral por cuanto se ha pronunciado -«en buena parte»- sobre materias a las que no es extensible el convenio arbitral; en segundo lugar, sobre la vulneración del orden público en cuanto a la motivación del propio laudo por falta de motivación en cuanto a la remuneración de los canales de AMC ( artículo 41.1.f de la misma Ley)».

«(…) la primera conclusión es inequívoca: no cabe duda acerca de la existencia de convenio arbitral en la relación jurídica que unía a las partes del presente proceso.  Lo que cuestiona en realidad la demandante de nulidad, no es la existencia del convenio (que es -no lo olvidemos- lo que exige el artículo 41.1.a de la Ley de Arbitraje para que pueda prosperar la acción), sino la suficiencia de dicho convenio para amparar la tarea desarrollada en el procedimiento y que se materializa finalmente en el laudo. Es evidente que en el fondo de la controversia late lo que Telefónica (no planteamos que sin razón) juzga como una situación económicamente perjudicial debido a la caída de las ratios de audiencia de los canales ajenos que distribuye en su plataforma, al mantenerse con la prórroga de los compromisos decretada por la CNMC unas condiciones desfasadas. No puede expresarlo con mayor claridad, ni dejar de considerarlo como auténtico hecho relevante «en la presente litis» (pág. 5 de la demanda). Indiscutiblemente es una realidad cuya importancia resulta imposible negar. Lo que debemos examinar es hasta qué punto encuentra encaje en nuestras obligadas reflexiones cuando lo que abordamos es una acción de anulación de un laudo arbitral. Esta acción es sabido que limita el conocimiento del Tribunal al contraste de lo resuelto por el órgano arbitral con las causas tasadas, precisas, determinadas en el artículo 41 de la vigente Ley de Arbitraje. Dichas causas o motivos, por la naturaleza que es propia de la forma arbitral de resolución de conflictos, ni pueden ser objeto de interpretación expansiva, ni entremezclarse con otras consideraciones contextuales diferentes a las que se hayan planteado en el procedimiento arbitral, por influyentes que pudieran resultar para comprender el fondo de la disputa (…). No podemos compartir la tesis de la demandante. El Compromiso Nº 5 al que ya hemos aludido expresaba claramente la voluntad de someter a arbitraje «la solución de los conflictos, de carácter contractual o extracontractual, que puedan plantearse por terceros en relación con la aplicación de lo previsto en los Compromisos…2.11…» Dicho pacto solamente establecía una condición, cual era el seguimiento de un período de negociaciones previas de dos meses. En el presente supuesto, este período se desarrolló, y fracasó, según la demandante debido al carácter inasumible de las pretensiones de contrario. 1.- Entendemos que, fracasada la condición de previo intento de acuerdo, no cabía -a la luz del compromiso arbitral- otra vía que acudir al órgano pactado para resolver la controversia, pues de lo contrario, el contrato en su conjunto, y los compromisos adquiridos, quedarían bloqueados y cautivos de una solución amistosa que – en esto asiste la razón a la entidad demandada- podía prolongarse sine die frustrando de tal modo por voluntad de una sola de las partes, el buen fin de la relación comercial. No podemos compartir cuanto expresa la demanda al sostener que para respetar la extensión del arbitraje establecida en el convenio, el órgano arbitral tuviese que limitarse a declarar la obligación de las partes de negociar de buena fe, en condiciones razonables y no discriminatorias, los contratos para la distribución de los canales, y que cualquier decisión que exceda de estos términos es contraria a la letra y al espíritu del pacto arbitral (pág. 17 del escrito de demanda) pues, insistimos, esta simple declaración abocaría a un panorama tan incierto que podría equipararse con la inoperancia del marco de solución de conflictos que las propias partes se habían dado. 2.- El Laudo aborda esta cuestión en las páginas 22 y 23 a través de una motivación que ni puede considerarse arbitraria, ni tampoco irracional o contraria a la lógica. Destaca que el compromiso arbitral trae causa precisamente de los compromisos ofertados en su día por la propia compañía Telefónica; expresa también que el número 5 de ellos no contiene las limitaciones que dicha compañía alega ahora; añade que la controversia planteada se encuentra directamente relacionada con la aplicación del compromiso 2.11; y también argumenta que, de aceptarse la tesis de la compañía, se estaría convirtiendo al arbitraje «en un mero ejercicio teórico sin ninguna fuerza de obligar». Trata el órgano arbitral de reforzar su defensa del dictado del laudo en los términos que ha hecho apoyándose en la Sentencia de esta misma Sala de 20 de diciembre de 2016 (NLA 69/2016). El respeto a la motivación de los laudos arbitrales que, de acuerdo con la más conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta exigible a los Tribunales de Justicia, tan solo nos abriría la puerta a la declaración de nulidad del laudo si tropezásemos con un razonamiento inaceptable por absurdo. En este caso, para llegar a semejante calificación, habríamos de advertir que el laudo se pronunció sobre cuestiones que ninguna cabida podían albergar en los términos del convenio. Conviene recordar que éste contemplaba el arbitraje para la resolución de «conflictos de carácter contractual o extracontractual» que puedan plantearse en relación con un catálogo de compromisos entre los que se encuentra el 2.11: acceso a la plataforma de televisión de pago a terceros editores de canales… a los que se aplicarán por la entidad resultante condiciones equitativas, razonables, transparentes y no discriminatorias. Como hemos dicho, los argumentos expuestos en el laudo ahora examinado no pueden considerarse propios de lo absurdo; en absoluto; y por lo tanto, hemos de reconocer que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó el laudo que nos ocupa contando como título habilitante con un convenio arbitral  perfectamente válido, libremente suscrito por las partes, carente de las limitaciones de contenido material que se alegan por la demandante de nulidad, y por lo tanto existente y suficiente. Cuanto se decidió fue un conflicto: el surgido entre Telefónica y AMC para la distribución en la plataforma de televisión de pago de la primera de determinados canales de la segunda. Es totalmente acorde con la finalidad del arbitraje la determinación en el laudo que le pone fin de las consecuencias del conflicto, y por lo tanto la acotación de las obligaciones que han de soportar las partes en función de lo pactado en el contrato que, sobre materias disponibles, les une. Ni puede negarse la existencia del convenio arbitral, ni pretenderse la nulidad del laudo por haber estimado (en este caso parcialmente) las pretensiones que ejercitó la entidad que acudió al arbitraje, por su íntima, directa y coherente relación con el objeto del contrato que contemplaba el compromiso de arbitraje. El motivo principal de la demanda ha de ser, en consecuencia, desestimado».

«(…) La lectura del laudo implica rotundamente la falta de viabilidad del motivo. La decisión arbitral cuenta con motivación sobre el aspecto económico de la controversia.

1.- Observa la parte demandada en su contestación que esta ausencia que ahora se denuncia como causa de nulidad por carencia de motivación no fue detectada por Telefónica cuando se le notifica el laudo, sino que se alega al pronunciarse sobre la solicitud de aclaración que frente al laudo promovió AMC. En cualquier caso, esta precisión resulta intrascendente. Si en realidad el laudo se remitiese a un documento anexo en el que se contemplase la razón de ser de su pronunciamiento económico y dicho documento no existiera (como se dice en la aclaración imputando la mención a un error), nos enfrentaríamos a la omisión de una parte sustancial del razonamiento, y, en principio, podríamos analizar un supuesto de ausencia de motivación dada la relevancia de los argumentos de que se trata y su cuantiosa repercusión para las partes. Por matizada que haya sido la intensidad (no la extensión) de la motivación de los laudos exigible de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, un laudo no puede carecer de la expresión de la razón esencial o nuclear que conduce a su parte dispositiva y determina el sentido de ésta. De hacerlo nos encontraríamos ante el supuesto de ausencia de motivación, y por lo tanto podría plantearse en función de las circunstancias del caso concreto, su posible nulidad. Privar a las partes de toda motivación de la decisión arbitral equivale a dejarlas indefensas y abriría una auténtica oportunidad a la arbitrariedad, que resulta inaceptable en las decisiones arbitrales como es sabido. Pero no nos hallamos ante la omisión de razones que denuncia la parte demandante en el proceso que ahora nos ocupa. 

2.- Ciertamente se menciona en el laudo en dos ocasiones dicho Anexo. En la resolución (de 63 páginas) se incluye esta referencia en las páginas 53 y 55, y el laudo no fue acompañado del documento anunciado. Ahora bien: pretender la declaración de nulidad de la resolución arbitral por esta concreta circunstancia y alegando nada menos que falta de motivación, es de todo punto exorbitado. La cuestión de la valoración económica de los canales adicionales y de los canales actuales de AMC es analizada en el laudo a partir de la página 38, y el análisis -complejo y técnico- del órgano arbitral se extiende a lo largo de veinte páginas, en las que se lleva a cabo un examen de la vinculación a las ofertas efectuadas durante la fase de negociación previa; los informes técnicos incluidos en el procedimiento arbitral; la selección de criterios; el procedimiento de actualización de la remuneración; las alegaciones de las partes sobre la metodología propuesta en el informe técnico esencial de referencia (GEG); se incluyen en el laudo gráficos de evolución por anualidades de los canales de pago; cuadros resumen de la remuneración anual de 2015 a 2020 correspondiente a los canales discutidos (en las páginas 42, 53 y 54). Pero es que también, cuando de menciona (luego se ha dicho que por error) ese Anexo que ahora reclama la entidad demandante de nulidad, se indica que el contenido que expresa es la parte que el tribunal arbitral asume de otro Anexo (Nº 3) del Informe técnico obrante al folio 920 del procedimiento arbitral. Es decir: el órgano autor del laudo ahora impugnado, ha desgranado a lo largo de numerosas páginas un análisis económico de las pretensiones e intereses encontrados que no puede tacharse de superficial precisamente. Ha expresado sus preferencias y también por qué rechaza determinados parámetros para alcanzar un cálculo económico de la remuneración de las prestaciones obligadas. Precisa ese cálculo, lo cuantifica, y -es verdad- alude a un documento que no se acompañó a la resolución, y que luego se dijo (en el laudo aclaratorio) que se había mencionado por error. En cualquier caso, las razones por las cuales se decanta el proceso de cuantificación de la remuneración tan repetida, constan expuestas por extenso, y ninguna duda pueden generar en la parte que dice que ni siquiera existen. Cuestión distinta es que no resulten compartidas por dicha entidad por cuanto considera que no le benefician. Lo que no puede pedir ante esta Sala es que se proceda a la declaración de nulidad de la resolución que no le satisface, pues ello equivale a ensanchar los límites de la acción de anulación hasta extremos para los que no está concebida. El motivo, en consecuencia, tampoco puede verse acogido»