La Sentencia del Tribunal de Justicia de Asturias, Sala Primera, de 7 de abril de 2022 (Ponente: Jose Ignacio Pérez Villamil) desstima una acciñón de anulación contra un laudo arbitral pronunciado por el árbitro único José María Muñoz Paredes, con condena en costas. Tras unas importantes consideraciones aobre el arbitraje y, en particular, sobre el orden público a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la presente decisión incorpora las siguientes consideraciones de interés:

«(…)

“(…) Sentados los anteriores antecedentes facticos, estamos en condiciones de abordar cada uno de los tres vicios en los que el demandante estima que incurre el Laudo y que considera que deben dar lugar a su anulación por vulneración del orden público. El primero y principal motivo, como se anticipó, denuncia la infracción del art. 41.1º.f) de la L.A., por ‘ruptura de los principios de igualdad, contradicción y audiencia y vulneración del derecho de defensa’. La queja la fundamenta, en síntesis, el demandante en que: –El 27 de mayo de 2019, en la vista para la práctica de la prueba, ‘rectifico sus pretensiones’, apelando a la facultad contemplada expresamente en el penúltimo párrafo de la Regla 9ª de las Reglas de arbitraje; –Esta rectificación fue inadmitida en el Laudo por extemporánea; –Afirma que nunca tuvo la posibilidad de defenderse frente a dicha inadmisión, ni de formular unas conclusiones coherentes con sus pretensiones iniciales ‘para protegerse de una eventual inadmisión de sus pretensiones rectificadas’; –Estima que el pronunciamiento del Laudo de inadmisión fue ‘sorpresivo’, pues no pudo preverlo porque el Arbitro ‘nunca lo advirtió o anunció ni manifestó dudas de su admisibilidad’; –Tampoco los demandados cuestionaron la admisibilidad de la rectificación de las pretensiones iniciales, pese a que, a su juicio, tuvieron trámite adicional para hacerlo, en as vistas para la práctica de prueba y en la de conclusiones. Sobre esta base fáctica afirma que se produjo la vulneración del orden público por ‘ruptura de los principios de igualdad, contradicción y audiencia y vulneración del derecho de defensa’. El Laudo argumenta al respecto lo siguiente: ‘ Hay que convenir, en efecto, en que el cambio de pretensiones es extemporáneo . El momento procesal para que cada parte fije sus peticiones (‘petitum’) es el correspondiente a los escritos rectores (denominados en este procedimiento ‘escritos de alegaciones’) a fin de que el resto de partes puedan, en su caso, oponerse a aquéllas en sus escritos de oposición (denominados en este procedimiento ‘escritos de contestación’). Así lo ordena la regla 9 del Anexo II en relación con el art. 24.2.a) de las supletorias normas del Reglamento de la Corte de Arbitral de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid de 2015: ‘En la demanda hará constar la demandante: a) Las peticiones concretas que formula’. El argumento que dio la parte para alterar sus pretensiones ( regla 9, penúltimo párrafo, del Anexo II) no es un cauce apto para atentar contra las citadas normas ya que dicho párrafo permite a los abogados de las partes concretar hechos (que no pretensiones) o puntualizar, aclarar o rectificar cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate, esto es, simples correcciones aclaratorias o delimitadoras, nunca alteraciones de las peticiones previamente formuladas. Y continúa razonando :’ Lo mismo cabe decir de las conclusiones formuladas por las representaciones de las otras partes el 23 de septiembre de 2019 en la parte en que, oponiéndose a las nuevas alegaciones de D. Ernesto , exceden del contenido anterior. No obstante esa extemporaneidad, lo cierto es que lo solicitado por D. Ernesto en relación a los legados, en tanto en cuanto se funda en la aplicación de las normas que los rigen en el Derecho mexicano y en lo pactado por las partes en el convenio, tendría y tiene que ser tomado en consideración por el árbitro, obligado como está a resolver en Derecho, aun cuando no hubiera sido alegado por las partes. Es decir, si fuera cierto que D. Ernesto es titular del 50% de cada piso del EDIFICIO000 , y dado que no caben adjudicaciones en proindiviso, habría de adjudicárselos, sin perjuicio de los otros pactos existentes a los que luego me referiré. Lo que sucede es que la conclusión a la que llega la representación de D. Ernesto no es jurídicamente correcta, dado que éste es titular del 50% del EDIFICIO000 , pero no titular del 50% de cada piso del EDIFICIO000 , que es cosa distinta. En efecto, al momento de fallecer Dña. Sonia el EDIFICIO000 estaba indiviso, por lo que D. Ernesto , en virtud del legado reducido según se dijo, adquirió elb50% del EDIFICIO000 en su conjunto. No fue sino muchos años después, en concreto a través de la escritura de elevación a público de convenio de pactos transaccionales y arbitraje sobre partición de herencias y su complemento de división horizontal y declaración de obras nuevas y de reforma y ampliación, otorgada ante el notario de Gijón D. Clemente Vázquez el día 14 de febrero de 2017 cuando se produjo la división horizontal del edificio en los actuales locales y pisos, pero ello no significa que D. Ernesto pasara ser dueño del 50% de cada uno de ellos, sino que precisamente la división horizontal se hace para facilitar la división del mismo entre los herederos, que de otro modo, de ser cierta la nueva argumentación de D. Ernesto , resultaría innecesaria. Lo que había, y permaneció tras la división, es una ‘comunidad germánica’ en la que el derecho de los coherederos recae sobre la ‘universalidad o ‘conjunto’ del Edificio, y no sobre cada piso o local concreto60. La conclusión anterior está, además, totalmente respaldada por otras actuaciones de D. Ernesto : a) La primera y más evidente es que el propio D. Ernesto , al tiempo del convenio arbitral de 14 de febrero de 2.017, suscribió de su puño y letra un acuerdo de la misma fecha con el resto de partes por el que convino que ‘en el laudo se adjudique a D. Genaro una vivienda del EDIFICIO000 que no sea de renta antigua’ con cargo a la cuota de participación de éste en la herencia de D. Melchor (documento 2261). Dicho acuerdo tiene fuerza vinculante para todas las partes y, en consecuencia, para el Árbitro, sin que pueda atenderse la pretensión de D. Ernesto , de que han de ser él y D. Genaro quienes lo lleven a cabo con posterioridad al laudo, pues contradice frontalmente lo allí pactado y carece de todo fundamento. b) También es significativo que en el Inventario que suscribieron las partes no se incluyeron separadamente los pisos y locales en que se dividió, sino el EDIFICIO000 como unidad. c) Las cuatro propuestas de adjudicación contenidas en las alegaciones iniciales de 2 de abril de 2.018 por D. Ernesto tienen como factor común pedir la adjudicación de sólo parte de las viviendas del EDIFICIO000 ‘ en unión con la posibilidad de que se estableciera un derecho de adquisición preferente entre las partes. Es cierto que D. Ernesto quiso desdecirse de ellas posteriormente, pero al margen de que ello no quita valor al hecho de que reconoció no ser propietario del 50% de cada local o piso, también es cierto que en la primera intervención de sus nuevos letrados –comparecencia de 26 de septiembre de 2.018– aquéllos ratificaron las peticiones del escrito rector. d) En esa misma comparecencia se justificó por sus representantes la petición de D. Ernesto de introducir un derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) en relación con las viviendas y locales del EDIFICIO000 argumentando que evitaría la disgregación de la propiedad, lo que es incompatible con la pretendida propiedad sobre cada activo. e) Debe señalarse, en fin, que el Convenio no prevé compensaciones con dinero extrahereditario, como las que resultarían de la adjudicación que D. Ernesto propone. Todo lo anterior lleva a concluir que el legado del 50% del EDIFICIO000 habrá de concretarse en locales y pisos del mismo hasta alcanzar el 50% de su valor (al haber permitido las partes su ‘divisibilidad), y no en la adjudicación de la totalidad de éstos. La concreción de los predios del edificio que D. Ernesto recibe por legado de su madre y la que recibe por partícipe en la comunidad hereditaria de D. Melchor se enumera en el fallo, para evitar repeticiones. Distinto es el caso del resto de legados que tratamos en el apartado siguiente, en los que sí se produce ese efecto de arrastre, pues al haber adquirido los legatarios el 50% de cada uno de los bienes, habrá de adjudicárseles también el restante, con las compensaciones que procedan’.

La solución que el Laudo ofrece a la cuestión que aquí se plantea, que en el fondo es la interpretación que ha de darse a la regla 9 de ‘las Reglas para la Administración del Arbitraje y Procedimiento’ que se dieron las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, contempla dos vertientes. La primera, con argumentos de derecho procesal referidos a la extemporaneidad de la modificación de pretensiones ejercida por el demandante, es precisamente a la que debe limitarse nuestra fiscalización desde la óptica propuesta por la parte actora de posible vulneración del orden público procesal. Ello sin perjuicio de reconocer que la segunda parte, más de fondo aunque con algún elemento procesal (como la ratificación por la nueva representación técnica del demandante de las pretensiones iniciales en su primera comparecencia), recoge motivos y argumentos llenos de coherencia y apegados a los actos previos, preparatorios y simultáneos de los interesados en el arbitraje, y que en gran manera lo condicionan, que resultarían contrariados de aceptar las nuevas pretensiones del ahora actor. Ciñéndonos, pues, al aspecto meramente procesal hemos de manifestar nuestra total conformidad con el razonamiento del Laudo, anteriormente transcrito, pues resulta evidente que la modificación de las pretensiones iniciales, en la fase de la vista para la práctica de las prueba o en la de conclusiones, resulta contario a la normativa procedimental que se dieron las partes y a la naturaleza y beneficios que se proclaman generalmente del arbitraje como alternativa al proceso jurisdiccional ( economía y celeridad). El penúltimo párrafo de la referida Regla 9 se establece literalmente que: ‘El Arbitro podrá invitar a los abogados de las partes, antes o después de los informes orales, a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto de debate’.

Lo primero que llama la atención es que este trámite no es de aquellos que las reglas consideran necesarios, como lo son la simultanea presentación de alegaciones o la contestación a las mismas, (párrafos primero y segundo de la regla 9), pues es una facultad que se otorga al Árbitro y como tal puede o no ejercerla, por lo que, en este segundo supuesto, la posibilidad que ahora defiende el demandante no existiría. Lo que carece de la lógica procesal más elemental pues son las pretensiones de las partes las que conforman el debate sobre el objeto del arbitraje.

La posibilidad que consideramos esta procedimentalmente ubicada en la ‘Vista para Conclusiones’, momento en el que las pretensiones tienen que estar ya fijadas, pues respecto a ellas se han propuesto, admitido y practicado las pruebas, en su caso, y sobre las mismas [las pretensiones] deben versar los fundamentos que han de exponer los abogados de las partes en dicha ‘Vista’, según literalmente se establece en antepenúltimo párrafo de la regla 9.

La facultad que el penúltimo párrafo concede al Árbitro para ‘invitar’ a que las partes ‘concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate’, no puede autorizar a una modificación de las pretensiones en ese momento ya plenamente fijadas, pues ,de aceptar la tesis del demandante, el procedimiento arbitral, que por naturaleza debe huir de las dilaciones, se prolongaría ad infinitum ya que para salvaguardar los principios de igualdad, contradicción y defensa habría que ordenar un nuevo trámite, no previsto, de alegaciones a las demás partes, para, llegado nuevamente a la vista para conclusiones, volver a plantearse la posibilidad de una nueva modificación de pretensiones etc. Esta interpretación resulta acorde con el sentido y espíritu de la norma y con el arbitraje como alternativa al proceso jurisdiccional para la solución de controversias. La contraria, es decir la que mantiene el actor, conduce al absurdo y por ello ha de rechazarse.

La posibilidad de aclarar o rectificar lo refiere la norma a la delimitación del ‘objeto del debate’ en la vista para conclusiones y ha de ponerse en relación con el párrafo anterior, que contempla un trámite necesario (no facultativo) relativo al ámbito de las conclusiones mismas, es decir ‘lo hechos, las pruebas practicadas y los fundamentos de las pretensiones’, pero no la modificación o variación de las pretensiones ya formuladas y fijadas en ese momento o fase procedimental. Es decir, la ‘puntualización, aclaración o rectificación’ han de referirse al ‘objeto del debate’, lógicamente en el ‘tramite de conclusiones’, en el que, como dijimos, las pretensiones de las partes tiene que estar ya claramente establecidas, sin posibilidad de modificación.

Pero si ello no fuera suficiente para disipar cualquier duda hermenéutica ha de acudirse a la normativa supletoria recogida en las propias Reglas, en concreto en la regla 16, que remite a lo dispuesto en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid de 2015, a cuya luz hemos de interpretar aquellas Reglas que se dieron las partes.

Al respecto resultan relevantes las siguientes Reglas:

–La 20.5 que establece que: ‘Todos aquellos que participen en el procedimiento arbitral actuaran conforme al principio de buena fe y procuraran que el arbitraje se tramite de manera eficiente y sin dilaciones’. La interpretación que ofrece el demandante se compadece mal con la eficiencia y la celeridad en la tramitación del procedimiento arbitral y ofrece dudas en lo que atañe al principio de buena fe;

–Las reglas 24, y 25, que recogen el contenido necesario de la demanda, contestación a la demanda, y eventual reconvención en las que ‘se harán constar’ las ‘peticiones [pretensiones] concretas’ que formulen las partes;

–La regla 27 que prevé la posibilidad de ‘nuevas reclamaciones’ que requerirán la ‘autorización’ del Árbitro teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, ‘el estado en que se hallen las actuaciones’, y;

–La 33 que regula el trámite de ‘conclusiones’ sin que, lógicamente, se contemple la posibilidad de modificar o cambiar las ‘pretensiones’ formuladas en los escritos rectores.

En definitiva, no se aprecia, ni en la tramitación del procedimiento arbitral ni en el Laudo mismo, vulneración alguna del orden público procesal, pues se han respetado los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa, de forma escrupulosa. Ha sido, precisamente la demandante, al cambiar ‘sorpresivamente’ sus pretensiones iniciales de forma extemporánea, la que ha conculcado principios generales del procedimiento arbitral ya referidos: actuación de buena fe, eficiencia y evitación de dilaciones. La interpretación de la Regla 9 que propone el actor resulta contraria a los mismos. El motivo se desestima”

“(…) El segundo motivo que fundamenta la acción de nulidad, esgrimido bajo el manto común del orden público, denuncia ‘falta absoluta o evidente insuficiencia de motivación’ en relación ‘con los gastos de las herencias’ que se detraen de la participación de cada coheredero en la herencia de los causantes. El fundamento factico de la queja, en síntesis, refiere que la decisión de minorar la participación de cada coheredero por un importe total de 91.834,13€ en concepto de ‘gastos de las herencias’ o gastos del arbitraje, resulta inmotivada ,pues :’ni uno solo de los múltiples apartados y párrafos del Laudo explica que bases o criterios fueron utilizados por el Arbitro Único para determinar esa cantidad; ni cuáles son los motivos que le llevaron a concluir que deben restarse a las cuotas de las partes gastos del arbitraje que ya fueron satisfechos en 2017; ni, finalmente, los razonamientos jurídicos que guiaron la decisión del Árbitro al respecto. Tal denuncia lleva al demandante a concluir que el hecho que ‘no haya solicitado la aclaración o rectificación del Laudo no es óbice’ para que esta Sala ‘acuerde la anulación del Laudo o, subsidiariamente, la anulación de los pronunciamientos del Laudo en los que se adjudica el metálico a las partes con base a su evidente y manifiesta falta de motivación’ (sic). En apoyo de sus pretensiones cita el actor el art. 37.4 de la Ley de Arbitraje y numerosas sentencias del TC, TS y TSJ, y, entre otras, nuestra sentencia de 25 de abril de 2017, que en lo pertinente transcribimos a continuación, omitiendo el demandante que lo argumentado condujo a la desestimación del motivo y de la acción de nulidad en aquel caso : ‘…La regla general, conforme dispone el legislador en el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, es que el ejercicio de la acción de anulación del laudo arbitral no sea utilizado para cuestionar y revisar el fondo de la decisión del laudo. La excepción debe ser, por tanto, que la motivación del laudo genere la nulidad del laudo arbitral. Ligada la vulneración del orden público a la transgresión de principios supremos de nuestro ordenamiento jurídico, normalmente plasmados en nuestra Constitución como norma suprema, los defectos graves en la motivación de los laudos pueden, sin embargo, constituir una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizable también en el ámbito arbitral como mecanismo de resolución de conflictos alternativo al judicial. Es doctrina del Tribunal Constitucional que una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 de la Constitución… (‘…’)

La queja del actor y las consecuencias que pretende extraer de su consideración hay que ponerla en relación con el contexto general de la motivación del Laudo cuya nulidad total o, subsidiariamente, parcial se solicita de esta Sala. A este respecto conviene recordar que El objeto del Convenio arbitral era: ‘… someter el reparto y adjudicación de los bienes inmuebles radicados en España, propiedad de D. Melchor y Dña. Carmen , y toda controversia derivada del mismo, a ARBITRAJE DE DERECHO’ (estipulación quinta del Convenio Arbitral.).

Sobre la motivación del Laudo resolviendo la controversia que le fue sometida por las partes ninguna queja muestra el demandante .La que ahora consideramos se limita a una parte meramente accesoria de la decisión arbitral relacionada con los llamados ‘gastos de las herencias’ sobre cuyo importe se afirma que no existe motivación ni razonamiento jurídico que lo justifique. La fundamentación jurídica de la fijación de unos gastos resulta manifiestamente innecesaria, lo relevante es su procedencia y justificación. En el folio 68 y ss. del Laudo se dice: ‘De los saldos iniciales de las cuentas salieron diversos pagos, que han de considerarse gastos de la herencia y que, como tales, simplemente reducen el saldo global a repartir entre los herederos:

A) De un lado, distintas sumas para el pago de gastos relacionados con el objeto del arbitraje (tasaciones, suplidos, notaría, Árbitro, etc.). Unos y otros se abonaron con cargo a la ‘cuenta propiedad’ antes citada, administrada por Dña. Emma Prado’.

B) Del otro, comisiones bancarias por cada una de las transferencias hechas. Lo anterior suma la cantidad de 91.834,13 C’. A continuación se detallan (páginas 69 y 70 del Laudo): –Otros pagos a los herederos como simples anticipos o entregas a cuenta; –El abono de las facturas emitidas por los abogados de las partes, y; –El desglose de las deducciones, gastos y anticipos a cuenta de la herencia que se toman en consideración para la partición.

A esta Sala le parece motivación más que suficiente para justificar los cuestionados gastos, pero, en cualquier caso, si el demandante albergara alguna duda sobre la procedencia o justificación de los mismos, pudo pedir la pertinente aclaración del Laudo, o, en su caso la corrección de cualquier ‘error de cálculo’ que hubiere apreciado, en los términos previstos en el art. 39 de la Ley de Arbitraje. Al no haberlo hecho en el plazo de dos meses previsto en dicho precepto para los Arbitrajes Internacionales, como es el caso, se entiende que renunció a las facultades de impugnación, de conformidad con lo prescrito en el art. 6 de la referida norma legal.

El motivo de nulidad esgrimido merece igual suerte desestimatoria que el anterior”.

“(…) El ultimo motivo denuncia también vulneración del orden público por ‘contradicción interna y notoria incoherencia entre la argumentación desplegada al determinar la participación de los coherederos en las herencias y lo resuelto en la parte dispositiva’. Señala el demandante que existe una notoria incoherencia entre la argumentación desplegada para cuantificar la participación de los coherederos en las herencias (cuyos cálculos se reflejan en el Anexo 1 del Laudo) y lo resuelto en la parte dispositiva. En definitiva se queja de que al actor en la parte dispositiva del Laudo se le descuenta el doble de lo reflejado en las paginas 51–52 (277.276 €), a causa de que se le resta la compensación dos veces, existiendo en su contra un defecto de adjudicación de 152.742,49€. La queja no pasa, en todo caso, de un mero ‘error de cálculo’ que el demandante pudo subsanar por la vía prevista en el art. 39 de la L.A., y no hizo. La consecuencia no puede ser otra que declarar que en este momento procesal, esta instancia de revisión del laudo, no es apta para debatir esa cuestión pues de otro modo carecería de sentido la dicción del citado art. 39 cuya finalidad última no es otra que ‘ agilizar el proceso arbitral y evitar actuaciones judiciales, por cuanto la demanda de impugnación por motivos de nulidad es un remedio excepcional en nuestras leyes procesales que exige el agotamiento de los recursos pertinentes, entre los que se encuentra su denuncia antes de recaer resolución definitiva a efectos de previa subsanación o, en este caso, rectificación por el mismo órgano que dicta la resolución y por eso el art. 40 LA prevé la demanda de nulidad sólo frente al laudo definitivo, una vez intentado el complemento, aclaración o corrección’. Asimismo se añade que este principio procesal se encuentra recogido con carácter general también, entre otros, en el art. 241.1º LOPJ y en el art. 228.1º LEC, que constituyen el contexto integrador de la Ley de Arbitraje. Con arreglo a lo anterior, ni nos hallamos ante una situación de incongruencia ni, en el caso de que así fuera, la demandante ha utilizado los cauces precisos para su corrección, lo que supone el rechazo de este último motivo y, con él, de la presente demanda”.