La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Cuarta, de 6 de septiembre de 2021 estima un recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declaró la ineficacia en España de la sentencia de divorcio dictada en Venezuela al no contar con el execuátur, y, por tanto, por no servir de sustento para la disolución de la sociedad de gananciales, con los siguientes argumentos:
«(…) 1. La resolución apelada parte de la base de la ineficacia en España de la sentencia de divorcio dictada en Venezuela al no contar con el exequátur, y, por tanto, no puede servir de sustento para la disolución de la sociedad de gananciales con base en la causa de disolución del matrimonio del art. 1392.1 Cc, lo que es enteramente correcto, pues la sentencia extranjera que no ha ganado tal reconocimiento en España no puede surtir efecto jurídico alguno en el territorio del Estado, aparte del meramente probatorio de la propia existencia de la sentencia extranjera. Ahora bien, es precisamente este efecto probatorio de los documentos extranjeros legalizados (fehacientes y auténticos) e incorporados a la escritura que se pretende inscribir, el que permite concluir en la separación de hecho entre los cónyuges largamente consentida, separación que, según una jurisprudencia constate, integra a su vez una causa de disolución de la sociedad de ganaciales. Es decir, no sería el divorcio -ineficaz en España- decretado en el extrajero la causa de disolución de la sociedad de gananciales sino la separación que se infiere de los documentos extrajeros legalizados, dado su efecto probatorio y su carácter de fehacientes y auténticos (que, por lo demás, no resultan controvertido por las partes).
«(…) 1. En efecto, los documentos auténticos y fehacientes aportados a la escritura acreditan que don Severino ya se encontraba separado de hecho de su esposa doña Catalina en el año 1947 (es decir, treinta y cuatro años antes de que se adquiriera por esta el bien cuya inscripción se pretende rectificar ), año en el que procreó un hijo en el seno de su convivencia en Venezuela con doña Jacinta con la que tuvo en los años posteriores otros ocho hijos más y con la que se casó en el año 1963 (18 años antes de la mencionada adquisición) tras haber obtenido en dicho país una sentencia de divorcio de su matrimonio anterior con aquélla. Esa separación de hecho, y la actuación posterior de don Severino, solicitando primero el divorcio de su matrimonio con doña Catalina (al margen de la ineficacia del divorcio en España) y contrayendo matrimonio después con doña Jacinta, tal y como se pone de manifiesto con los documentos aportados, evidencia la voluntad de este de ruptura total de su matrimonio anterior en todos sus aspectos, incluidos el económico; y en tales circunstancias necesariamente hay que concluir, por un lado, en la nula contribución en la adquisición del bien por doña Catalina en 1981 y, por otro, en la disolución de la sociedad de gananciales derivada de su primer matrimonio producida con mucha antelación a la fecha de tal adquisición, y ello además por la razón señalada por la parte apelante en el sentido de que al menos desde que contrae el esposo nuevo matrimonio en 1963 se produce una incompatibilidad absoluta con la subsistencia del régimen de gananciales con al cónyuge anterior.
2. Sobre esta base hay que concluir en que el error a rectificar (la inscripción del bien adquirido como ganancial cuando era, en realidad, privativo de doña Catalina ) se pone de manifiesto por la prueba de hechos acreditados de modo absoluto con documentos extranjeros legalizados, fehacientes y auténticos, en cuyo caso y de acuerdo con la doctrina ya mencionada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no es precisa la aplicación del art. 40.d) de la LH. En realidad y en las circunstancias expresadas es de un rigor formal exorbitante exigir para la rectificación del error un proceso judicial previo para permitir a don Severino (o a sus herederos) la posibilidad de acreditar la pervivencia de la sociedad de gananciales de su primer matrimonio cuando, como se ha señalado, son sus propios actos constatados en documentos auténticos los que evidencian la disolución de tal sociedad en momento anterior a la adquisición del bien por doña Catalina , sin necesidad de una declaración judicial expresa en tal sentido; y como se ha señalado, cualquier pretensión por su parte sobre este bien no dejaría de ser contraria a la buena fe e integraría el ejercicio abusivo de un derecho. Es decir y en esas circunstancias, imponer al ejercicio de una acción judicial para la rectificación registral con una base exclusiva formal y aparente, cuando resulta ya totalmente descartado el posible interés legitimo y material del supuesto interesado, integra una carga procesal excesiva además de innecesaria y que carece de una justificación razonable sobre todo en atención a otras circunstancias (necesidad de demandar a los herederos de don Severino -al menos nueve-, probablemente residentes en Venezuela y con domicilios que quizás se desconozcan, etc.).
3. Por lo demás, también se comparte la alegación sobre el carácter inscribible de la herencia a que se refiere el título calificado sin la concurrencia de don Severino o sus herederos, pues la negativa al respecto de la Registradora parte de la base de la previa denegación de la rectificación del asiento registral interesado, y una vez estimada procedente dicha rectificación, no sería preciso su intervención pues, a falta de bienes comunes y como consecuencia de lo dispuesto en el art. 834 Cc, no debe ser llamado a la sucesión al no ostentar la condición de cónyuge no separado de hecho de la causante».
