El Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de 25 de noviembre de 2021 confirma la decisión de instancia que declaró la incompetencia de los Juzgados españoles para conocer de la demanda de medidas sobre un menor, razonando del siguiente modo:

«(…) En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida de fecha 4 mayo 2021, a juicio de esta Sala, no genera indefensión a la parte demandante y recurrente en el presente, y ello por cuanto de la lectura de la misma resulta posible conocer las razones que llevaron al juzgador de instancia a la desestimación de la demanda, por falta de competencia internacional, entrando la resolución que pretende declararse nula a los motivos por los cuales se declara dicha falta de competencia».

«(… Si bien es cierto, que el juzgador a quo manifiesta que resulta aplicable al presente caso el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de Junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, lo aplicable al presente caso es el Reglamento 2201/2003 de 27 de Noviembre (Bruselas II bis), puesto que el reglamento aplicado por el juzgador de instancia estará en vigor a partir del 1 de agosto de 2022. La residencia habitual de la menor es una noción esencial en las normas en materia de responsabilidad parental diseñadas por el Reglamento Bruselas II bis (2201/2003). El concepto de residencia habitual de la menor ocupa un lugar central no sólo en relación con el diseño y funcionamiento de las reglas de competencia judicial en la materia, sino también en la fijación y entendimiento de los conceptos recogidos y definidos por el propio Reglamento, y que resultan determinantes, por ejemplo, en la materia específica de la sustracción internacional de menores. La residencia habitual cumple, así, una doble función legal en el Reglamento Bruselas II bis. Las normas de competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental del Reglamento Bruselas II bis se articulan en torno al criterio de la residencia habitual del menor en un determinado Estado miembro. La opción del legislador de la UE de emplear la residencia habitual del menor como criterio principal de competencia judicial internacional se ubica en la tendencia generalizada de utilizar este elemento de todas las normas de protección del menor, tanto en el sector de competencia como en el de ley aplicable. Frente al antiguo criterio de la nacionalidad, actualmente se entiende que la residencia habitual permite proteger mejor a la persona, y en este caso, al menor. La referencia a la residencia habitual del menor empezó a ganar protagonismo con el Convenio sobre competencia de las Autoridades y la Ley aplicable en materia de protección de menores, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961 (en adelante Convenio de La Haya de 1961). Más adelante, el Convenio relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (en adelante Convenio de La Haya de 1996) consolidó el criterio de la residencia habitual del menor. Considerando, algo que se mantiene en la actualidad, que la residencia habitual del menor es el criterio de competencia judicial internacional que mejor garantiza la protección del interés superior del menor».

«(…) En el presente caso y a juicio de esta sala, queda claro que según el Reglamento aplicable al presente, el fuero para determinar la competencia judicial parte de la residencia habitual de la menor, habiendo aportado el demandante/recurrente un certificado de padrón de la menor María Esther donde consta empadronada en… , documento que únicamente acredita a efectos formales que estuvo empadronada en dicho domicilio. En la actualidad, la menor reside y está empadronada en Polonia por lo que los tribunales de dicho país serán los competentes para conocer de cualesquiera pretensiones. No constando que pudiéramos encontrarnos ante un caso de traslado o retención ilícita, mas allá de un cambio de residencia de la menor María Esther junto a su madre. Consta en autos Diligencia Negativa del Juzgado de Paz de la localidad de … (f. 11), practicada en fecha 10 diciembre 2019, donde la demandada ya ha marchado a Polonia junto a la hija común, constando en dicha diligencia literalmente «…no hallamos a nadie. Concretamos con Millán (recurrente) en el ……… que también está empadrando en el mismo domicilio y manifiesta que la interesada Otilia no vive aquí, ni en España, que marchó a su país Polonia con la hija de ambos, sin más datos». Aportando la Sra. Otilia certificado de empadronamiento de la progenitora junto a su hija en fecha 07/01/2020, así como la citación del progenitor en el procedimiento en el juzgado de distrito de Polonia».