La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 27 de julio de 2021 confirma la decisión de intancias que estimó la demanda presentada por el Abogado del Estado y acuordó la restitución inmediata de los menores Marí Jose y Hilario a Estonia, considerando que siendo el último lugar en el que consta que ambos progenitores estaban de acuerdo en la residencia de los hijos, Estonia, los menores deben de retornar a dicho país, hasta tanto los Tribunales correspondientes decidan sobre el progenitor que deba decidir la residencia de los niños, o bien se decida sobre la misma. Lo que no es admisible, es que el padre decida, por la vía de los hechos consumados, la residencia que deben de tener los hijos. De acuerdo con la Audiencia:
«(…) En el ámbito internacional no comunitario es de aplicación el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En el marco comunitario, el Reglamento (CE) 2201/2003, es de aplicación preferente en las materias reguladas por el mismo, frente al Convenio anterior. (…) (L)o que aquí se enjuicia es el traslado de los menores que el padre realiza desde Estonia a España en fecha 24 de abril de 2021, actuación en la que coincidimos con la Juzgadora a quo al calificarla de civilmente ilícita en los términos internacionales antes referidos, razón por la cual ha de reponerse a los menores a la situación anterior, ordenando la restitución inmediata. El procedimiento se inicia con demanda interpuesta por el Abogado del Estado a raíz de una solicitud de devolución que formula la madre de los menores, Sra. Juana a los tres días de acaecer de dicho traslado a España. En dicha solicitud, cuya autoridad requirente es el Ministerio de Justicia de Estonia, se solicita a la Abogacía del Estado, si considera que la solicitud cumple los requisitos del Convenio, presente demanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente conforme a los artículos 778 Bis y ss de la LEC y que en base al artículo 12 del citado Convenio, solicite la devolución de los menores a Estonia, «lugar de su residencia habitual». El TEDH en diversas ocasiones ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, el Convenio y el Convenio de la Haya, considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden públicoteniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del «interés superior del niño»; esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, razones que se plasman en el art. 13 del Convenio y que no se han invocado en los presentes autos, en los que la denuncia por la madre ante las autoridades estonias se formula a los 3 días del traslado de los menores a España, en fecha 24 de abril de 2021 y, por tanto, dentro del plazo de un año que prevé el art. 12. El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 fue suscrito para procurar la cooperación inmediata entre los Estados y con el objetivo exclusivamente de conseguir el retorno inmediato de un menor a su lugar de residencia habitual ( statu quo ex ante) cuando su traslado y/o retención en cualquier estado contratante se han producido de forma ilícita y no concurren excepciones a la restitución que se erige como respuesta inmediata para evitar que el paso del tiempo pueda tener unas consecuencias irreparables en las relaciones entre el hijo y el progenitor que no vive con él. El Convenio es pues de restitución y no de custodia y el procedimiento articulado no es un procedimiento de guarda y custodia en el que proceda valorar la situación actual en la que se encuentra el menor para decidir con cuál de los progenitores debe convivir. Su objeto es determinar la ilicitud de un traslado y procurar la restitución y es el propio Convenio el que define en su art. 3 lo que considera traslado o retención ilícitos, como ya hemos referenciado y al que debemos atenernos en el análisis del objeto sometido a la consideración de la Sala. Así las cosas, toda la argumentación de la parte demandada pivota sobre el lugar de residencia de los menores, auténtico caballo de batalla tanto en la instancia como ahora en la alzada. Indica el apelante que la Juzgadora parte de una premisa errónea planteada por la actora, cual es que los menores tenían la residencia habitual en Estonia por el simple hecho de afirmarlo la madre cuando, en realidad, permanecieron en un hotel durante dos meses y medio o tres, siendo que siempre han tenido su residencia en España. Al efecto presenta tres contratos de arrendamiento de fecha 26 de noviembre de 2015, 20 de marzo de 2019 y 11 de mayo de 2021 así como justificante de pago y empadronamiento y diversas fotografías. De lo actuado en el procedimiento se desprende que la unidad familiar estaba formada por el demandado, Sr. Gerardo de nacionalidad británica, la Sra. Juana de nacionalidad Estonia y los hijos, Marí Jose nacida el … de 2015 y Hilario nacido el … de 2017, nacidos ambos en Inglaterra y con pasaporte inglés y estonio. Cierto es que se presenta certificado de la guardería … de … de fecha 22 de abril de 2021 a cuyo tenor, la menor Marí Jose ha asistido a la misma durante el año 2017 y 2018. Ahora bien, el problema de la residencia surge posteriormente, no en esos años, puesto que todas las partes coinciden en que la madre y los niños permanecen en Estonia desde octubre de 2019 hasta agosto de 2020, indicando la madre, en su solicitud ante las Autoridades Estonias que, desde mediados del mes de octubre de 2019, los menores y ella se trasladaron a vivir a Estonia con ocasión de «un descanso en la relación» que ambos decidieron, ruptura que si bien ha sido negada por el demandado, sí que ha admitido, visionada la totalidad de la grabación por esta Sala, que acudió a verlos en 4 o 5 ocasiones, siendo que, durante ese tiempo, la madre y los menores estuvieron residiendo en el domicilio de los abuelos maternos sito en la ciudad de …, lo que viene a ser coincidente con el certificado emitido por el centro educación infantil … a cuyo tenor, y sobre la base de la legislación sobre la enseñanza preescolar del Parlamento Estonio y del Reglamento sobre inscripción y baja en el centro de educación infantil del gobierno municipal de …, desde el 2 de marzo de 2020 los menores se encuentran inscritos en dicho centro de educación infantil, lo que constituye un serio indicio de su estancia en Estonia con fines residenciales y de permanencia dado que no podemos olvidar que la madre y los menores llevaban en dicho país desde octubre de 2019, es decir, al menos cinco meses antes, sin que pueda reputarse, ni haya quedado acreditado, tal extenso periodo como puramente vacacional. Se indica por el Letrado de la parte apelante que la estancia tan prolongada vino motivada por la situación de pandemia internacional que durante el 2020 ha acontecido pero debemos señalar que no es hasta el 11 de marzo de 2020 cuando la OMS determina en su evaluación que la Covid-19 puede caracterizarse como una pandemia y ya con anterioridad a ello, el 2 de marzo de 2020 los menores acudían a dicho centro infantil en. .. , lo que vendría evidenciar una estabilidad en su permanencia en Estonia. No supone un hecho controvertido que desde agosto/septiembre a diciembre de 2020, la unidad familiar regresa a España, efectuando un viaje, ahora sí, vacacional a Estambul durante los días 21 a 26 de noviembre (según la documental aportada con la contestación a la demanda), pasando las Navidades en el Reino Unido junto a la familia paterna. Significativo resulta que tras el viaje vacacional mencionado y el periodo navideño en el Reino Unido, en enero de 2021, la unidad familiar no regrese a España sino que regresa a Estonia, asistiendo los menores desde 1 de febrero de 2021 al centro educación infantil …. de la ciudad de … , que es la localidad en la que se alojaban cuando el progenitor permanecía con ellos. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, la «residencia habitual» del menor debe determinarse sobre la base de un conjunto de circunstancias de hecho que son particulares en cada caso, debiendo interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado. En este sentido, no podemos compartir la tesis recurrente relativo a la residencia habitual de los menores, que ostentan al parecer la doble nacionalidad inglesa y estonia, en España y ello por cuanto que desde octubre de 2019 al 24 abril de 2021, salvo el periodo de tres meses de agosto/septiembre 2020 a diciembre 2020 en que estuvieron en España, el resto del tiempo han permanecido en Estonia bajo los cuidados y atenciones de su madre pues el padre, por su actividad profesional, viaja frecuentemente entre el Reino Unido, España y Estonia, poseyendo una empresa de ropa que carece de establecimiento abierto en España y cuyas ventas efectúa por Internet, habiendo declarado que podría vivir en cualquier parte del mundo. Al hijo de la documental que presenta la parte apelante en apoyo de su pretensión, es reiterada la jurisprudencia que contempla que el empadronamiento, por sí solo, no acredita la residencia efectiva. A estos efectos debemos traer a colación, por su indudable interés, las reflexiones expuestas por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 29 de noviembre de 2016, Recurso 1001/2016, resolviendo un conflicto negativo de competencia (‘…’)».
«(…) Como señalábamos en nuestra sentencia de 2 marzo 2021,, el término «guarda y custodia» (en la terminología del Reglamento 2201/2003 y en la legislación interna española), en España se asimila con la convivencia habitual del menor y está regulada en el art. 92 Cc, mientras que en el Reglamento, artículo 2. 9) se configura como un conjunto de derechos y obligaciones entre los que figura destacadamente el de decidir el lugar de residencia, teniendo un contenido similar a nuestra institución de patria potestad, por eso, lo relevante para resolver si el padre ejercía la custodia en terminología del precitado Reglamento no es si el padre tenía más o menos relación con sus hijos, o si los veía en más o menos ocasiones, o si los menores ofrecían o no resistencia a irse con el padre, sino si el padre tenía o no el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de los menores, con independencia de la convivencia habitual de los niños con él. Basta que uno de los progenitores tenga «capacidad de decisión» (art. 5 del Convenio) sobre el lugar de residencia del menor, para que a efectos del Convenio de la Haya la ausencia de participación en esa decisión de lugar a un traslado ilícito (artículo3). Se dan pues los dos requisitos que el Reglamento exige para considerar dicha ilicitud: se ha infringido un derecho de custodia adquirido por ministerio de la ley y este derecho se ejercía, en el momento del traslado, de forma efectiva. El hecho de no adoptarse medidas provisionales que otorguen la custodia de los menores en exclusiva a la madre no significa que se haya atribuido en exclusiva al padre, sino que debe ser ejercida conjuntamente por ambos hasta tanto el Tribunal competente decida lo contrario. Como indicábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2020, «los progenitores comparten el derecho de decidir sobre su lugar de residencia de los menores, sin embargo, el menor es trasladado por uno de ellos, sin el consentimiento del otro o sin autorización judicial, a un segundo Estado violentando el derecho del otro progenitor de poder decidir sobre el lugar de residencia de su hijo, pues ello impide o dificulta la posibilidad de ejercer el derecho de custodia o de visitas del progenitor perjudicado por dicha decisión unilateral». Debe partirse de la base de que la filosofía del Convenio consiste en entender que, si ha habido un traslado o retención ilegal en el sentido del art. 3, en principio, el menor debe ser restituido configurándose los motivos de denegación como excepcionales ( que no han sido invocados) por lo tanto, su concurrencia no se presume sino que ha de demostrarse y, en el presente caso iniciándose el procedimiento, en menos de un año del hecho motivador, resulta evidente que se cumple sobradamente el requisito temporal previsto en el párrafo primero del art. 12 para que se proceda a la restitución inmediata de los menores, una vez constatados los requisitos exigidos por la legislación internacional pues la responsabilidad parental correspondía a ambos progenitores, actuando el demandante de manera unilateral. No cabe obviar que lo que se pretende a través del Convenio es restablecer la situación en los términos en los que se encontraba antes de producirse la acción ilícita que vulneraba un derecho de custodia, sin que ello implique decidir sobre el fondo de tal derecho (art.19 del Convenio). Restablecida la situación inicial no hay ningún inconveniente en que se planteen las acciones que sean del caso para atribuir esa custodia a quien proceda, solicitándolo así en el procedimiento judicial correspondiente ante el Tribunal competente, materia que es ajena al presente procedimiento, que sólo tiene por objeto constatar el traslado/retención ilícita y la inexistencia de excepciones a la restitución, por lo que entiende la Sala que la decisión adoptada, que fue igualmente interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, es acorde a derecho, no pudiendo revocarse la Resolución pues, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no se advierte que haya incurrido el órgano judicial «a quo» en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), por lo que procede desestimar el recurso planteado, confirmándose la resolución recurrida en este extremo».
