La Sentencia del Tribunal Superio de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 11 de mayo de 2021 (ponente: Miguel Pascuau Liaño) desestima íntegramente la demanda de anulación del laudo de fecha 5 noviembre 2020, dictado por una árbitra única. El fondo de la controversia dilucidada en sede arbitral y resuelta por el laudo ahora impugnado iba referido a desavenencias entre diferentes grupos de socios de una sociedad de responsabilidad limitada. Los demandantes sostienen que el grupo mayoritario, al asumir el control de la sociedad, llevó a cabo conductas abusivas, desleales, y contrarias a derecho, que justificarían el ejercicio de una acción de separación de la sociedad, con la condena a la sociedad a adquirir las participaciones sociales de los demandantes, así como declaración de la infracción del deber de lealtad y diligencia de los tres administradores y la nulidad de un incremento de la retribución percibida con cargo a la sociedad por parte de los codemandados. De acuerdo con la presente decisión:
«(…) Vistas las resoluciones de la Sra. Árbitro explicando su modo de proceder, y atendidas las razones esgrimidas por los demandantes, la Sala entiende que no existe incumplimiento de las normas procesales pactadas, sino una aplicación lógica y flexible de las mismas, adaptada a los términos de la controversia y al contenido de las pruebas que se propusieron. Por más que las partes prefieran, como es natural, saber de antemano si se practicará o no determinada propuesta, ningún inconveniente existe en demorar la decisión sobre admisión o no, condicionándola al resultado de las inicialmente admitidas en el periodo ordinario que, en principio, se habían considerado bastantes. Si, conforme a lo previsto en el apartado 4.4 de las normas de procedimiento acordadas, era facultad de la Sra. Árbitro acordar de oficio de cualesquiera otras pruebas que entienda necesarias para el esclarecimiento de los hechos una vez practicadas las ya admitidas, es claro que mientras se practica dicha prueba ya admitida las partes han de contar con la eventualidad (no la certeza) de que posteriormente se acuerden otras. En definitiva, la decisión adoptada por la Sra. Árbitro es funcionalmente equivalente a la inadmisión de las propuestas aclarándose que podrían en su momento adoptarse de oficio por parecer necesarias. Dicho de otro modo, no parecieron pertinentes en el momento en que fueron propuestas, pero podrían resultarlo, a criterio de la Sra. Árbitro en el ejercicio de su competencia, al término de la fase probatoria. Así habría sido, por ejemplo, si la declaración de los testigos sobre la existencia de una caja B societaria hubiera resultado inexpresiva, contradictoria o francamente insuficiente: en tal caso, probablemente la Sra. Árbitro habría considerado conveniente la aportación de testimonios prestados en otro procedimiento, o de la grabación de una conversación habida fuera de todo proceso, para acabar de decantarse. Ninguna indefensión puede predicarse como consecuencia de esta decisión que en sí misma es razonable dada la naturaleza de las pruebas propuestas. Y, desde luego, no es asumible el argumento de que las pruebas propuestas por las partes no puedan tornarse ulteriormente en prueba acordada de oficio por la Sra. Árbitro. Y así, cuando la parte demandante sostiene que la única prueba que podría practicarse una vez tramitada la fase probatoria sería la acordada de oficio (aps. 46, 53 y 222 del escrito de demanda), está ignorando que, sin duda, puede acordarse de oficio una prueba que inicialmente había sido propuesta por una parte y que no llegó a ser admitida (ni denegada)».
«(…) en absoluto es inhabitual que, teniendo la oportunidad de recibir la declaración de un testigo con inmediación, se rechace la aportación de lo declarado por el mismo testigo en un procedimiento diferente, por cuanto en el caso de que existan contradicciones sería un puro voluntarismo preferir lo declarado ante otro árbitro y juzgador en un interrogatorio en presencia de otras partes: no puede olvidarse que para que la declaración de un testigo tenga valor probatorio es necesario que la parte a quien perjudique dicha declaración tenga oportunidad procesal de interrogarle directamente ante quien haya de juzgar. Como tampoco les inhabitual que si un testigo se niega a comparecer sin que exista causa objetiva que lo impida, se rechace por similares razones la aportación de lo declarado por el mismo en otro procedimiento con diferentes partes procesales y árbitro, y sin que el árbitro esté obligado a recabar el auxilio procesal para asegurar la comparecencia del testigo cuando la parte interesada no lo ha instado. Tampoco es atendible el argumento de que una prueba de naturaleza similar, propuesta por la otra parte en su escrito inicial de proposición de prueba, sí hubiera sido admitida y practicada, por cuanto no había sido impugnada por la parte actora. A lo que ha de añadirse que ningún impacto decisivo en orden a la decisión final tuvo esa prueba, en vista de la motivación del laudo. Por lo que se refiere a la aportación de la grabación de una conversación privada de la que podrían extraerse evidencias sobre la existencia de una caja B de la sociedad cuyos ingresos se hubiesen sustraído al reparto de beneficios entre los socios, vuelve a ser útil destacar que difícilmente la Sra. Árbitro hubiese podido resolver en contra de lo manifestado ante ella por tantos diferentes testigos sobre la base de una conversación grabada sin autorización en la que no resultaba fácil a priori la identidad de los intervinientes ni esperable la obtención de ese dato. Naturalmente la Sala no puede determinar cuánto esfuerzo habría sido preciso para lograr la identificación de los intervinientes, sin que baste con que la representación de los demandantes afirme que ello era fácilmente alcanzable. Lo cierto es que no se trataba de un aspecto sobre el que no se hubiera practicado prueba, tal y como se desprende de la motivación del laudo sobre ese particular, y puede considerarse razonable el criterio de no completarla, para su valoración final, con un elemento tan incierto, cuando de la practicada con todas las garantías se obtuvo una conclusión objetivamente contundente. Ha de añadirse, por último, que el criterio para admitir o inadmitir una prueba propuesta de manera sobrevenida no es idéntico al que se debe seguir para la prueba inicialmente propuesta: en ésta última, las partes han ofrecido un cuadro de medios probatorios que, por hipótesis, consideran suficiente para acreditar los extremos fácticos en que basan sus pretensiones, lo que comporta que, de ordinario, las sucesivamente propuestas tengan un valor de complemento».
«(…) El examen de la motivación del laudo sobre cada uno de estos puntos señalados en la demanda ahuyenta de manera abrumadora cualquier duda sobre si la valoración del material probatorio es, no decimos acertado (pues como es bien sabido no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre ello), sino basada en razones que brotan con naturalidad de los elementos obtenidos con la práctica de la prueba. Para llegar a esta conclusión, hemos tenido en cuenta: A) Que en el laudo (…), con referencias al contenido de la demanda y de la contestación, así como de la réplica y la dúplica, se exponen cabal y rigurosamente los términos de la controversia, sin simplificarla, reducirla o desfigurarla, lo que ya anuncia una completa inmersión de la Árbitro en el fondo de la controversia sin atajos ni prejuicios. Ello también se evidencia con la lectura de las consideraciones en las que se enmarca la estrategia o secuencia argumental con que va a razonarse la decisión sobre el caso (…) B) Que no hay ninguna prueba relevante que no haya sido mencionada, considerada y analizada en el laudo; C) Que se explican de manera ejemplar, a juicio de la Sala, las razones por las que se adoptan las conclusiones de unos informes periciales y no de otros, en particular en lo referente a la estimación de si la retribución de Don Pedro Jesús (…) y la de los Sres. Miguel Ángel Ángel Jesús (…) pueden calificarse o no como excesivas/abusivas, y por qué no resulta relevante el hecho de que las funciones del Consejero Delegado quedaran reducidas a una sola sociedad; D) Que se explica igualmente de manera minuciosa y apoyada en lo que resulta de los informes periciales por qué razón se considera no acreditado que hubiera un cambio en la política de distribución de beneficios perjudicial para los minoritarios que no fuera debido a ajustes de política societaria perfectamente propios del ámbito de decisión de los órganos directivos (…), así como por qué no se consideró existente una caja B, al menos con entidad suficiente como para alterar las anteriores conclusiones (folios 126 a 130), con referencia a la testifical practicada. E) Por lo que se refiere a la suficiencia de la existencia de un acuerdo que avalase la subida salarial de dos personas que ya venían desempeñando las funciones por las que se les retribuía antes de ser designadas consejeros, resulta claro que más que una valoración probatoria es una consideración jurídica perfectamente admisible en un arbitraje de equidad sobre la que luego volveremos, como también lo es la explicación de por qué no se consideró, partiendo minuciosamente de los datos extraídos de la prueba practicada, existente un reconocimiento previo al arbitraje de un derecho de separación de los demandantes. A las razones ofrecidas en el laudo sobre este último punto (…) no sobra añadir algo que en ellas queda latente y que las refrenda: que las ofertas cruzadas en la fase de preparación de un documento que ha de ser finalmente firmado como expresión de definitivo consentimiento, no debe dárseles valor de acto propio, pues ello comportaría, según reiterada y muy bien fundada jurisprudencia, una retracción impeditiva en la fase precontractual de negociación, máxime si las negociaciones tenían un carácter transaccional (evitación de la controversia arbitral). En efecto, su valor no es más que el condicional de posiciones que únicamente adquirirán fuerza vinculante si finalmente se acaba de perfilar un acuerdo definitivo por los órganos societarios competentes. 3. No puede, en definitiva, sostenerse que las conclusiones fácticas de la Sra. Árbitro sean el resultado de un prejuicio o de una voluntad arbitraria de llegar a las mismas. Son, con toda evidencia, un resultado posible de la prueba practicada. No el único, ciertamente, pero la tan excepcional posibilidad de considerar causa de nulidad de un laudo un error en la valoración de la prueba queda ceñida a los casos de grosera arbitrariedad, similar al error patente, fácilmente constatable sin necesidad de introducirse en el laberinto de los matices y detalles de cada una de las pruebas, como proponen los demandantes, pues ello comportaría una alto riesgo de acabar sustituyendo al árbitro en la valoración de la prueba. Esta Sala no presenció la prueba practicada, pero el cotejo de las razones ofrecidas por los demandantes para denunciar la arbitrariedad en la valoración probatoria con la motivación fáctica del laudo no puede ser más elocuente sobre la inexistencia de pruebas suficientes que de manera inequívoca hubieran debido fijar los hechos de manera diferente a como ha sido fijada en el laudo. Basta para cerrar este argumento con decir que en la propia argumentación de la demanda, tan extensa sobre este particular, no hay sino un cúmulo de consideraciones parciales sobre detalles escogidos de las pruebas practicadas que omiten las principales razones expuestas en el laudo, lo que impide de todo punto a esta Sala dar el salto en el vacío de decir que alguno de los hechos relevantes y decisivos debió haber sido fijado de manera diferente a como lo hizo la Sra. Árbitro. No tiene dudas la Sala de que lo que ha pretendido la parte actora en su bien estructurado escrito de demanda no es sino entrar con minuciosidad en la valoración de la prueba, contra lo que la reciente STC 17/2021, de 15 febrero, ha recordado: que » resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1º. f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación».
«(…) Para que prospere una acción de anulación de un laudo arbitral por vulneración sustantiva (no procesal) del orden público es preciso que un pronunciamiento de su parte dispositiva, en relación con la motivación de la misma, sea inequívocamente contrario a un principio básico sustentador del ordenamiento jurídico, es decir, cuando resulte insoportable (jurídicamente) dar fuerza ejecutiva y efecto de cosa juzgada a dicho pronunciamiento. Más allá de las definiciones generales del orden público a los efectos del art. 41 LA, y pese a ser cuestión controvertida doctrinal y jurisprudencialmente, puede afirmarse que si bien todas las normas de ius cogens o de carácter imperativo son vinculantes en el ámbito del arbitraje, el laudo sólo es contrario al orden público (sustantivo) cuando orilla o posterga por completo su aplicación, o cuando la aplica de tal modo que desvirtúa el principio de orden público que está latente en la misma. No ocurre así, desde luego, cuando simplemente sigue una interpretación no acorde con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues es sabido que por lo general la interpretación jurisprudencial es una elección de entre varias interpretaciones posibles de la norma, que por lo general ha generado una discrepancia entre Audiencias Provinciales, por lo que esas interpretaciones descartadas o no acogidas por el Tribunal Supremo no pasan automáticamente a ser «contrarias» al orden público. Dicho de otro modo, no basta con invocar jurisprudencia: es necesario que de manera notoria y apenas discutible el laudo esté marginando una clara exigencia de orden público. Más aún cuando esa jurisprudencia es expresamente analizada y tenida en cuenta en el laudo. El laudo despliega una amplia argumentación en torno a la invocada nulidad del incremento retributivo. Parte explícitamente de la premisa del art. 220 LSC, que es la norma invocada por los actores como vulnerada: no la ignora ni la orilla, sino que enmarca la argumentación dentro del mismo. Expone cuál es la finalidad de la norma (un mecanismo de control que pretende desincentivar una actuación de conflicto de intereses por parte de un administrador que supusiera una encubierta percepción de dividendos). Y señala como elemento trascendente que, en el caso, la relación laboral entre los Sres. Miguel Ángel Ángel Jesús no se inició cuando habían adquirido la condición de administradores, sino diez años antes, por lo que desde luego para obtenerla no se prevalieron de su condición de administradores: se trata más bien de trabajadores que pasan a formar parte del Consejo de Administración, conservando su relación laboral previa. De ahí se deduce que el acuerdo de la Junta General a que se refiere el art. 220 puede entenderse adoptado cuando se les nombró administradores con plena conciencia de la relación laboral preexistente, pues no se estableció ni se modificó la relación de prestación de servicios o de obra que ya se venía desarrollando: » si alguna modificación se produjo en ese momento sería la del nombramiento de esos trabajadores como consejeros, no de la relación por la que los implicados venían percibiendo la retribución cuya restitución se interesa» (…). Y por lo que se refiere al incremento de retribución acaecido en 2015, que sí ha de calificarse como «modificación» de la relación laboral siendo ya administradores, razona la Sra. Árbitro que, en primer lugar, dicho incremento no pudo pasar de soslayo dentro del conjunto de números o datos incorporados a las cuentas anuales, sino que fue conocido sin duda por los socios en la Junta de 14 junio 2016, en la que se aprobaron las cuentas de 2015, por cuanto fue expresamente debatido; en segundo lugar, que en la Junta General de 13 septiembre 2016, se pidió información precisa sobre la retribución de los Sres. Miguel Ángel Ángel Jesús , sin que en la misma Junta se produjera intervención sobre el particular, ni se planteara ninguna acción impugnativa; y en tercer lugar, porque en la Junta General de 11 abril 2017 se rechazó la propuesta de reducción de tales remuneraciones, lo que equivale a la aprobación o ratificación de las mismas. Con ese conjunto de datos, la decisión de entender aprobado por la Junta General el incremento salarial podrá ser discutible, pero desde luego no supone una vulneración flagrante del artículo 220 LSC, sino una aplicación defendible del mismo, por lo que de ninguna manera cabe considerar en este punto el laudo como «contrario al orden público». En efecto, más allá de la conocida discusión sobre cuál es el contenido del orden público a que se refiere el art. 41 LA, y sobre si cualquier norma de derecho imperativo ha de tener esa consideración, es preciso insistir en que el concepto de » vulneración» o » contravención» del orden público no puede equipararse a una aplicación discutible de la norma imperativa. No hay vulneración cuando la norma ha sido expresamente considerada y ha servido como premisa del razonamiento, proponiéndose una interpretación que no quepa tachar de claramente apartada de los cánones habituales de la hermenéutica jurídica, como sin duda es el caso. Por último, no huelga decir, con palabras de la reciente STC 17 /2021 de 15 febrero, que en un arbitraje de equidad » es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del derecho material». Ello no comporta que en el arbitraje de equidad pueda prescindirse de las normas imperativas, pero sí que el test de conformidad con el orden público ha de atender muy particularmente a las singularidades del caso, que es justamente lo que en el laudo se hace para considerar existente un acuerdo de la Junta General».
