Se desestima la solicitud del demandado de que se homologara una resolución dictada en Ecuador y se acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre, sin visitas para el padre (SAP Barcelona 18ª 11 marzo 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 11 de marzo de 2021 se pronuncia sobre la demanda formulada por la Sra. Sandra el 21-12-2018 en la que interesaba la guarda y custodia de los dos hijos comunes, nacidos el…  2006 y el … 2009, régimen de visitas con el padre de un de un fin de semana al mes, y una pensión de alimentos de 260 € (180 para cada uno). Emplazado el demandado solicitó que se dejara sin efecto el presente procedimiento y se homologara una resolución dictada en Ecuador en agosto de 2015, lo cual desestima la sentencia y acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre, sin visitas para el padre por imposibilidad de cumplimiento y fija los 260 € en concepto de pensión de alimentos. Contra la misma se alza el padre insistiendo en que la sentencia dictada en Guayaquil produjo efectos de cosa juzgada al amparo de lo dispuesto en el art. 222 LEC, que cuando aportó la misma el juzgador debió acudir al apartado 3 del art. 393 LEC para resolver el incidente suscitado en un acto de prudencia, por lo que debería haber examinado de oficio la regularidad formal de la resolución extranjera con carácter previo al enjuiciamiento de los hechos controvertidos y finalmente abuso de derecho , con lo que interesaba que se revocara dicha resolución. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

«(…) Debemos desestimarla. En primer lugar, porque a tenor de lo previsto en los arts. 41 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, ‘1. El procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución se denominará procedimiento de execuátur’, lo que aquí ni se ha intentado. En segundo lugar porque aunque el art. 44.2º establece que: ‘2. Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera’, lo cierto es que no procede hacer reconocimiento alguno porque los documentos aportados no permiten considerarlo una resolución judicial en sentido estricto, por no reunir los requisitos legales para ser reconocida como tal al no tener incorporado ningún elemento que determine su autenticidad. Y en tercer lugar, porque de conformidad con el art. 46.1º, sobre las causas  de denegación del reconocimiento, no sería posible reconocerla por las causas a) y b), dado que se dictó en rebeldía del demandado, sin que conste que fuera emplazado con antelación suficiente para permitir su defensa, y sobre todo, porque la misma únicamente resuelve sobre la pensión de alimentos, que fija en una pensión de 157 $ , en tanto en el presente procedimiento se acuerdan todas las medidas previstas en 234- 7 y ss CCC, en relación con los art. 233-8 a 13 del mismo texto legal, ello en aras del prioritario principio del interés superior del menor que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia. Tal interés superior ya se puso de manifiesto en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20 noviembre1989 (BOE núm.313 de 31 de diciembre de 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991, cuyo texto indica que: «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.» . En el mismo sentido el art. 233-8 CCC».

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