Tras el examen del caso no puede concluirse que nos encontremos ante un supuesto de retención ilícita que requiere una infracción del derecho de custodia de conformidad con el Reglamento Bruselas II


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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 28 de mayo de 2018, dispone que “el art. 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita ‘cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor’. En este caso la madre tenía atribuida la guarda en sentencia de divorcio, pero se mantenía la potestad compartida y el lugar de residencia habitual de la menor estaba en España, aspecto sobre el que no hay duda alguna. El debate se centra exclusivamente en si el padre tenía o no pleno conocimiento de la marcha de su hija y si había consentido en el regreso de la menor a Ecuador. Hemos de coincidir con la juzgadora de instancia en que el padre, el día 22 de marzo, en reunión mantenida con la madre, dio inicialmente su consentimiento. Ambos padres, según se extrae de las conversaciones por mensajería telefónica, eran conscientes de la problemática de la menor. Pero no hay prueba alguna de que el padre se opusiera más tarde a este consentimiento inicial, y aunque es verdad que como mínimo resulta llamativo que desde aquel día en que adoptaron la decisión no se hablara nuevamente del tema, ni la hija se lo expusiera al padre y este incluso acudiera a despedirla en su vuelta, tratándose de una viaje trasatlántico, también ha de valorarse que Ecuador fue país de residencia de la menor sus primeros 12 años de vida, que el padre desde la partida de la hija se ha relacionado de forma frecuente con ésta y que la madre que tenía atribuida la custodia, adoptó la decisión no de forma unilateral, sino previamente a haber debatido extensamente con el padre sobre el lugar de residencia de la menor por lo que no puede concluirse que nos encontremos ante un supuesto de retención ilícita que requiere una infracción del derecho de custodia”.

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