Al determinar el Tribunal Belga la residencia habitual del menor con el padre en Bélgica, los Tribunales españoles no son competentes para conocer de una demanda de modificación de medidas (AAP Barcelona 9 diciembre 2019)

El Auto de la Audiencia Provincial de Baecelona, Sala Decimoctava, de 9 de diciembre de 2019 estima una declinatoria por falta de competencia internacional  en un procedimiento de modificación de medidas de una sentencia dictada por la Cour d’Appel de Mons, que determinó que el menor debía residir con su padre en Bélgica. El día 2 de Julio de 2018, la madre guardadora hasta la fecha , Sra. Zaida , presenta ante los tribunales españoles demanda de modificación de la sentencia de apelación del Tribunal belga. Subraya la apelante la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que impone el art. 218 de la LEC a los jueces y tribunales y el error en que incurre la rsolución de instancia al establecer como aplicable el Reglamento 2201/2003, citando el art. 8 y art. 9 , relativos a la competencia internacional , pero que sin embargo incurre en error en su aplicación. De acuerdo con la Audiencia: «el enfoque que efectúa la recurrente no es el que se ajusta a los hechos que se examinan. La competencia de la Cour d’Appel de Mons no se funda en el art. 9 del Reglamento. El menor tenía la residencia habitual en Bélgica cuando se planteó el procedimiento en primera instancia, y entonces no se cuestionó la competencia la cual se ha mantenido en virtud del principio perpetuatio fori. Han transcurrido dos años desde la sentencia dictada en primera instancia por el tribunal belga autorizando la residencia del menor en España con la madre sin plantearse discrepancia alguna al respecto durante la tramitación de esa apelación ante los tribunales belgas . La sentencia dictada por la Corte de Apelación belga fija la residencia del menor con el padre en Bélgica, pero dado que la residencia del menor en España durante estos dos años lo había sido pendiente apelación, ello no autorizaba, según el Reglamento, un cambio de competencia dentro del mismo procedimiento. El mismo Reglamento en su art. 15 posibilita que el tribunal que debe adoptar la decisión transfiera la competencia en determinados supuestos (…). Lo que aquí se dirime es si los Tribunales españoles son competentes en virtud del art. 8 del Reglamento cuando el Tribunal belga ha fijado ya la residencia del menor en Bélgica. Podría cuestionarse si la residencia del menor durante dos años en España autorizada por el Tribunal Belga en primera instancia pudo provocar o no un cambio de residencia en el sentido del Reglamento en virtud de los parámetros y circunstancias que se recogen en las sentencias del TJUE (presencia física del menor, duración de la residencia, integración social, escolar y familiar, nacionalidad….). Sobre este particular aprecia la Sala una cierta contradicción entre el principio de la perpetuatio fori que mantiene el Reglamento, no así el Convenio de la Haya de 1996, y la construcción del concepto de residencia habitual que se deriva de las sentencias del TJUE antes referenciadas, así como la posible contradicción entre dicho principio y el principio de proximidad que inspira las normas de competencia según el propio Reglamento desde la perspectiva del interés del menor. Pero dictada sentencia por el Tribunal Belga en segunda instancia que determina la residencia habitual del menor con el padre en Bélgica, los Tribunales españoles no son competentes para conocer de una demanda de modificación de medidas en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del Reglamento porque la residencia habitual del menor ya no esta en España y el Reglamento no contempla la posibilidad de solicitar la transferencia de competencia al órgano jurisdiccional del Estado miembro de residencia, como si lo hace el reglamento 1111/2019 no aplicable al presente supuesto. Tampoco podría fundarse la competencia de los Tribunales españoles en la dicción del art. 9 del Reglamento que contempla el mantenimiento de la competencia de los órganos jurisdiccionales del estado miembro de la anterior residencia habitual del menor durante el periodo de tres meses para modificar la resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia. Aun en el caso de considerar que la estancia del menor en España durante dos años hubiera determinado su residencia habitual en España, y que la sentencia del Tribunal Belga ha determinado el cambio de residencia, no hay resolución de Tribunal español susceptible de modificación y lo que se solicita en la demanda no es la modificación de un régimen de visita sino de la medida principal , es decir la decisión sobre la guarda . En esta situación el supuesto que aquí se examina no encaja en el art. 9 del Reglamento».

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