Confirmación del reconocimiento y ejecución de la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Tánger (AAP Bacelona 10 enero 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 10 de enero de 2020 enjuicia los efectos de una demanda de reconocimiento y ejecución de una sentencia de divorcio marroquí con los siguientes razonamientos:

«1. La competencia judicial internacional. No hay duda de la competencia de los Tribunales españoles para el reconocimiento de la sentencia extranjera, que ninguno de los litigantes pone en cuestión. Lo que se discute es si existía una doble posibilidad competencial (presentar demanda en España o en Marruecos) o si para la acción de modificación de efectos de una sentencia anterior de divorcio ya reconocida en España era solo competente el Tribunal español, con exclusión del marroquí, de modo que, en el primer caso, la sentencia extranjera no podría ser reconocida en nuestro país. Planteada la competencia exclusiva de los Tribunales españoles, por razón de nacionalidad, como excluyente del reconocimiento de la sentencia extranjera de modificación de efectos de sentencia de divorcio por falta de competencia internacional del Tribunal que la dictó, hay que recordar que nuestro ordenamiento jurídico no incluye norma alguna de competencia exclusiva de los Tribunales españoles cuando se trata de nacionales españoles. El art. 3 del Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, remite a la Ley del foro para determinar el órgano judicial competente. Para lo referido a la modificación de la guarda del hijo y alimentos, a reserva de lo que diremos sobre la mayoría de edad de Hermenegildo , y a falta de previsión en el Convenio bilateral de 1997, es aplicable el art. 22 quarter 3 LOPJ, aplicable tanto a nacionales como a extranjeros que vivan en España, conforme al cual es competente el tribunal español «[e]n materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la  residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.» Se trata de una competencia residual que cede ante la competencia preferente de los Tribunal marroquíes. De los antecedentes obrantes en Autos consta que el esposo y el hijo viven en Tánger y la esposa en Barcelona, solo a temporadas. La esposa compareció en el proceso de modificación de efectos de sentencia seguido en Marruecos y se sometió al tribunal, sumisión expresa que atrajo la competencia de aquel tribunal (cf. AAP, Civil sección 12 del 12 de noviembre de 2018 . El hecho de la doble residencia de la esposa pudo poner en marcha los fueros del art. 22 quarter (ultima residencia habitual común o residencia de la demandada), pero el marido no usó está posibilidad. En suma, no hay competencia exclusiva de los tribunales españoles en esta materia. En caso de doble nacionalidad, nada impide a los interesados litigar en su país de origen y reclamar después el reconocimiento de la sentencia extranjera en el nuestro. No es aplicable el art. 8 del Reglamento 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por no vivir el hijo en España.

2. Los requisitos del execuátur y la supuesta rebeldía. Según el Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 (art. 22 y 23), la sentencia cuyo reconocimiento con autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en España se insta requiere las condiciones siguientes: 1. Que emane de un órgano jurisdiccional competente según las normas aplicables en el país en que hubiera sido dictada; 2. Que las partes hayan sido legalmente citadas, representadas o declaradas rebeldes; 3. Que la resolución haya adquirido autoridad de cosa juzgada y haya llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Estado en que haya sido dictada; 4. Que la resolución no contenga disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del derecho internacional que sean aplicables en el mismo, ni sea contraria a una resolución judicial dictada en ese mismo Estado y que haya adquirido autoridad de cosa juzgada; 5. Que no se encuentre pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse. Ya se ha resuelto que el Juzgado de Primera Instancia de Tánger es competente y que no hay pleito sobre el mismo objeto en nuestro país. Pero sí opone la ejecutada que la Sentencia fue dictada en rebeldía y que no es firme. Esta Sala puede también analizar, incluso de oficio, si se infringe o no el orden público español. La sentencia marroquí de 2 de marzo de 2017 recoge que el hijo Hermenegildo nació el … de 1999 y que la demandada compareció y contestó la demanda. La atenta lectura de la sentencia que se ejecuta (en cualquiera de las traducciones acompañadas por una y otra parte) pone de manifiesto que la Sra. Magdalena compareció y estuvo defendida por el abogado Sr. Abdallah Bakhat, por lo que no puede alegarse que fuera dictada en rebeldía. La confusa referencia de su escrito de recurso a la rebeldía de conveniencia frente al rebeldía cierta no es de recibo, pues no hubo ni la una, ni la otra. Es ahora que pretende sostener el no reconocimiento del Tribunal a cuyo dictado se sometió. La resolución es firme. Consta al f.14 v. que la sentencia fue notificada a la aquí recurrente en la persona de su padre y que no fue recurrida.

3. La traducción y el orden público. La sentencia que aquí analizamos, en la traducción acompañada por el actor, resuelve en su parte dispositiva atribuir al padre la guarda del hijo, pero en tanto se trata de un muchacho que alcanzó la mayoría de edad en 2017, se reconocerá la sentencia sin efecto práctico alguno. También acuerda «declarar improcedente los importes pronunciados a favor de la demandada como derechos relativos al hijo Ismail a contar de la fecha del divorcio de mutuo acuerdo el 11 abril  2013», lo que ha planteado un problema de interpretación. La alegación sobre traducción insuficiente no ha sido introducida en fase de recurso, sino que ya se hizo valer al contestar la demanda. No especifica la apelante con claridad en qué varía la consideración de la traducción inicial con la que se completa, pero una comparativa sobre la redacción del dispositivo segundo de ambas traducciones pone de manifiesto que mientras en la primera se dice que «»declarar improcedente los importes pronunciados a favor  de la demandada como derechos relativos al hijo Ismail a contar de la fecha del divorcio de mutuo acuerdo el 11 abril 2013», el mismo párrafo en la segunda traducción reza «»Se decreta que la demandada no tiene derecho a la percepción de las cantidades que se decretaron a favor del hijo Hermenegildo y que comenzó a percibir desde la fecha efectiva del divorcio de la pareja, el 11 abril 2013». Entre «a contar» y «que comenzó a percibir» hay una diferencia radical, pues en el primer caso existe una ambigüedad, no queda claro si se refiere un dato histórico (improcedentes a partir de ahora «los importes «contados», es decir, «devengados» desde 2013) o a un efecto retroactivo (improcedentes «los importes «contados», es decir», desde que se fijaron, con un efecto retroactivo), ambigüedad que no aparece en absoluto en el segundo, meramente enunciativo. Esta radical contradicción debe resolverse a favor de la segunda traducción, no solo por razones sistemáticas (nada consta razonado en la sentencia sobre retroactividad) y lógicas (de las dos interpretaciones de la primera traducción la más razonable es la primera), sino sobre todo conforme al principio de orden público, pues no es admisible en nuestro Derecho un efecto retroactivo tan radical como el que ampararía la primera traducción, tratándose de alimentos de un hijo que en 2013 era menor de edad . No hay duda que los términos literales de la sentencia marroquí, si se considerase que contiene un pronunciamiento retroactivo, pugnarían frontalmente con la ejecución española de la sentencia extranjera de divorcio de mutuo acuerdo ya reconocida. Y hay que reiterar que es contrario al orden público español aplicar un efecto retroactivo respecto a alimentos a favor de los hijos menores de edad y, nacido Hermenegildo en 1997 y habiendo vivido en España con su madre, cuando se produjo el divorcio y se establecieron alimentos a su favor en 2013, tenía 14 años. Por tanto, acogemos la literalidad de la resolución según la segunda traducción acompañada, de modo que se reconoce la sentencia en tanto «se decreta que la demandada no tiene derecho a la percepción de las cantidades que se decretaron a favor del hijo Hermenegildo y que comenzó a percibir desde la fecha efectiva del divorcio de la pareja, el 11 abril 2013″. Todo ello se establece sin perjuicio: a) del derecho del padre de oponer abuso de Derecho en la ejecución de sentencia que ha promovido la madre por impago de alimentos (que consta suspendida por prejudicialidad civil, a la espera de esta resolución, y que exige cumplida prueba, inequívoca, de que a la fecha de devengo de las pensiones que la madre reclama, ésta no atendía a las necesidades económicas del hijo por vivir éste con el padre y si considera que la madre no puede reclamar alimentos para el hijo desde que pasó a vivir con él); b) de la posibilidad de oponer la excepción de cosa juzgada, si se reclaman pensiones posteriores a la sentencia de modificación, al amparo del art. 28 del Convenio con Marruecos».