Falta de competencia de los tribunales españoles para dejar sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional del menor (AAP Barcelona 25 septiembre 2019)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 25 de septiembre de 2019 confirma el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer por la que se acordó no haber lugar a la solicitud de prohibir el cambio del residencia del hijo común de los y dejar sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional del menor. De acuerdo con el presente fallo, «es preciso diferenciar situaciones procesales cuando las partes son nacionales y ambos, y especialmente los menores, residen en España (en cuyo caso las normas de competencia están sujetas a la normativa procesal española, LOPJ y LEC), de aquellas otras en las que concurre un punto de conexión internacional y en las que de forma directa o indirecta hay que dar entrada a la ley de cooperación jurídica internacional, Ley 29/2015 de 30 de Julio, o a los convenios internacionales y, en nuestro caso, a la normativa comunitaria, gozando ésta de prevalencia, dando lugar a un auténtico Derecho procesal diferenciado y que se aplica sobre la norma procesal interna por el Juez español en su condición de Juez Europeo. En la demanda de jurisdicción voluntaria origen de las presentes actuaciones solicitaba la ahora recurrente se prohibiera el cambio de residencia del menor J.P. y se prohibiera su salida del territorio nacional. Nos encontramos ante un supuesto de controversia en el ejercicio de la potestad parental y por consiguiente aplicable el Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003. Y ello por ser aplicable este Reglamento a casos de Derecho Civil en los que haya más de un país implicado y sean relativos, entre otras, a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental. (art. 1.2.b del Reglamento) (…). Para la determinar la competencia es preciso acudir a los artículos 8 y siguientes del Reglamento. En el caso que nos ocupa el art. 8.1 establece que ‘los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto del menor que resida habitualmente en dicho Estado en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional’. Con ello el Reglamento pretende que el litigio sea solventado por aquel tribunal que esté en mejor condición para hacerlo respetando el interés superior del menor, y en este caso el Reglamento considera que lo es el más próximo físicamente a él. Esto es, el del lugar de su residencia. Alega la recurrente que la competencia para conocer su petición sobre ejercicio de la potestad parental la ostenta España, y más concretamente Barcelona por ser la residencia habitual del menor en el momento en el que presentó la demanda ante el órgano jurisdiccional. El Reglamento deja bien asentada la jurisdicción nacional en función de la residencia de los menores, de forma que si se produce un cambio de residencia serán los juzgados de esta nueva residencia los competentes, con la única excepción que recoge el art. 9 del mismo Reglamento, que prevé una prórroga de tres meses de los juzgados de la anterior residencia del menor, pese al cambio de residencia, si bien sólo para peticiones relativas al derecho de visita. (…). Al no estar ante una petición de modificación del derecho de visita sino ante una controversia en el ejercicio de la potestad parental, y habiéndose trasladado legalmente el menor a otro país, pues la prohibición de salida fue dejada sin efecto por el Juzgado nº 16 de Familia de Barcelona, la competencia corresponde ahora a los juzgados del lugar de la actual residencia habitual del menor y no a los tribunales españoles. Alega la recurrente que la norma competencial general debe ser interpretada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12 del referido Reglamento, y que dada la vinculación del menor con España, puesto que la Sra. Otilia tiene su residencia en Barcelona y el menor tiene nacionalidad española, la competencia la siguen ostentando los tribunales españoles. Establece este precepto, que complementa la regulación contenida en el art. 8, en su aparado tercero que ‘Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro’. Pues bien, en el caso que nos ocupa no puede afirmarse que en estos momentos el menor esté estrechamente vinculado a nuestro país, o al menos lo esté más que respecto al país de origen de su padre en el que ahora reside. Debemos tener en cuenta la corta edad del menor y el hecho de que salió de nuestro país hace más de un año. Debe valorarse también el delicado estado de salud en el que se encontraba, y que motivó su ingreso hospitalario, y la buena evolución que ha experimentado desde que está viviendo con su padre, tal y como resulta del informe médico aportado y emitido por la doctora que le atiende en el Hospital Universitario Skane. Por todo lo expuesto procede declarar la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer la demanda origen de las presentes actuaciones».

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