La competencia judicial internacional para la protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España (SAP Barcelona 26 septiembre 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 26 de septiembre de 2019 desestima una apelación  en solicitud que  se declare que Jenaro es menor de edad, se encuentra en situación de desamparo y procede mantener la medida tuitiva declarando improcedente el cierre del expediente de la a Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia.  De acuerdo con la Audiencia, “es innegable que los mecanismos de protección de los menores desamparados se ponen en marcha en razón de la presencia física del menor en el territorio del Estado que debe protegerle, de modo que la intervención viene justificada por razones de presencia y de jurisdicción, las medidas deben ser adoptadas cuando el menor está en el Estado que deba intervenir. Y, así, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2.1º establece que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción . En cuanto a la jurisdicción, el art. 21 LOPJ remite a los Convenios Internacionales y es de aplicación, aunque se trata de menores de países extracomunitarios, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que en su art. 13.1º concreta la competencia basada en la presencia del menor, al fijar que “cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor …, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor .” El art. 6.2º del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 establece también que las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran los menores son los competentes para adoptar medidas de protección y aplicarán su propia Ley (art. 15) (…). La determinación de la jurisdicción por razón de la presencia en el territorio también se recoge en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (arts. 2 , 11.1 y 12.1 ). El art. 2 de la LDOIA determina el ámbito de aplicación de la Ley a los menores domiciliados en Cataluña o que se encuentren eventualmente aquí. En la misma línea, el art. 14 de Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio , de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, regula la eficacia territorial de las normas al establecer que las normas y disposiciones de la Generalitat y el derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial . Conforme a las previsiones del art. 190.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, Capítulo I, Apartado Segundo, la protección se presta al menor que llegue a territorio español , y toda la regulación tiene por objetivo asegurar su protección en tanto permanezca aquí, de modo que si no es así no es posible adoptar medidas de protección. En suma, la competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España y, en concreto, en Cataluña. El sometimiento a la jurisdicción española nace del hecho de la presencia del menor en nuestro territorio. En tanto esta presencia no conste que ha cesado y no haya siquiera indicios de que se ha acabado, debe reclamarse tal protección”. En la misma resolución donde examinamos tambien el cierre de expediente de protección por fuga e ilocalización del menor expresamos que (…)”No se trata de una probatio diabólica , ni de una acción exacerbada en búsqueda de los menores, pero sí de exigir de la Administración actos que demuestren que vela por su protección a través de procesos adecuados de localización. La cuestión es que la DGAIA no practicó diligencia alguna de averiguación de paradero. Ello no priva para que gestione las plazas, en ausencia del menor, de la manera que entienda más adecuada. Se pidió por Otrosí de la demanda y el Juzgado acordó librar oficio a la policía para la localización del menor, diligencia que ha resultado negativa. Declaró en Fiscalía el menor que tiene una tía materna en Francia y es posible que haya acogido al chico. En cualquier caso, no hay indico alguno de que estemos ante una situación de las previstas en los arts. 59 y 59 bis punto 5 de la Ley de Extranjería y Capítulo IV del Protocolo, sobre redes organizadas y trata de menores, por lo que no es exigible una actuación protectora en tal línea, sin perjuicio de las competencias de las autoridades que combaten la delincuencia. En suma, aunque parece que el menor ha sido un pasavolante, en tránsito hacia Francia, manifestó querer quedarse en Barcelona y no ha quedado suficientemente acreditado que se haya marchado de nuestro país. No es función de la Administración una actuación desaforada de localización si algún familiar se ha hecho cargo o si ha regresado a su país, pero sí una mínima diligencia cuando el menor, que consta sometido a expediente de desamparo, se ha ido sin dejar señas, sin perjuicio de la diligencia exigible a un menor supuestamente maduro que pide protección. Ha estado aquí y no hay prueba, ni indicio de que ya no esté. Admitido que el menor nació el NUM001 de 2001, en enero de 2019 alcanzará la mayoría de edad, pero hasta entonces la DGAIA debe seguir las pesquisas para su protección”.

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