La medida relativa a la pensión compensatoria debe regirse por la legislación de Bélgica por estar en este país la residencia habitual del matrimonio en el momento de presentarse la demanda (SAP Barcelona 7 mayo 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 7 de mayo de 2019, desestima los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en autos de divorcio. La Audiencia razona del siguiente modo: “Es objeto de contienda la ley aplicable a la pensión compensatoria, pero no se ha cuestionado la ley aplicable al divorcio y al uso del domicilio. Estas dos últimas medidas han sido resueltas conforme a la legislación española. No se recurre ninguno de estos dos pronunciamientos pero la Sala entiende que debe determinarse cual es la ley aplicable al tratarse de una cuestión de orden público no disponible por las partes, sin trascendencia en el resultado que ha sido aceptado por ambas partes. Ambos cónyuges son de nacionalidad española, casados en (…) en diciembre de 1988 donde nacieron sus hijos. En 1996 por razones laborales del esposo se trasladaron a Alemania donde vivieron ocho años, después a la República Popular China, 2004-2011, después en Singapur, 2011 a 2014 y después en Bélgica desde agosto de 2014. En 2016 se plantea la demanda de divorcio. La ley aplicable al divorcio la determina el Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Es aplicable desde el 21 de junio de 2012. El Reglamento permite a las partes designar de mutuo acuerdo la ley aplicable siempre que se den alguna de las conexiones que establece su art. 5. Da prioridad al principio de autonomía de la voluntad. En el presente supuesto no hay convenio de ley aplicable. En la demanda el Sr. Teofilo hace referencia a la ley belga para el divorcio remitiéndose a la ley de la residencia habitual que está en Bélgica. Aun cuando no haya mostrado disconformidad a la aplicación de la ley española en virtud de la cual la sentencia ha decretado el divorcio, ello no puede equipararse al convenio de ley aplicable del art. 5 del Reglamento por no cumplir con las formalidades exigidas en el art. 7 que exige que se formule por escrito y que esté fechado y firmado por ambos cónyuges, cumpliendo además con las formalidades adicionales que exija el Estado miembro de su residencia habitual. La Ley aplicable, a falta de convenio, se determina en el art. 8 del Reglamento que establece como primera conexión la de la residencia habitual. Siendo Bélgica la residencia habitual del matrimonio en el momento de presentarse la demanda la ley aplicable al divorcio es la ley belga. La pretensión de divorcio debía de haber sido estimada conforme a la legislación belga (el divorcio no es causal) y no conforme a le legislación española aunque la resolución final sea la misma. La ley aplicable a la medida sobre el uso del domicilio familiar entendemos que viene determinada por el Reglamento 4/2009 de 18 de diciembre relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, por el componente claramente alimenticio que tiene dicha medida como aportación en especie (SAP, Civil del 17 de mayo de 2016  y SAP, Civil del 29 de enero de 2018. El Reglamento se remite al protocolo de la Haya de 2007 cuyo articulo 3 determina como aplicable la ley de la residencia habitual del acreedor, en este caso Bélgica. Debía haberse resuelto la medida aplicando la ley belga y no la legislación española. No se ha impugnado dicha medida por lo que carece de trascendencia. La controversia se centra sobre la ley aplicable a la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Tarsila . El Reglamento 4/2009 como hemos dicho determina la ley aplicable a las obligaciones de alimentos y se remite, en materia de derecho aplicable en su art. 15 a lo establecido en el Protocolo de La Haya de 2007. El Protocolo en el artº. 3 dispone que “1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa”. Y en el artº. 5 se señala que “Con respecto a las obligaciones  sido anulado, el artículo 3 no se aplicará si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso, se aplicará la ley de este otro Estado”. El debate se plantea en los siguientes términos: el demandante sostiene que no es aplicable la ley de la residencia habitual de la acreedora -Bélgica- en aplicación del art. 3 del Protocolo, sino que concurre la excepción del art. 5 al oponerse una de las partes a la aplicación de la ley Belga y considerar que la ley española tiene vinculación más estrecha con el matrimonio por ser ambos de nacionalidad española. La demandada sostiene que no es aplicable la excepción del art. 5. Ambos presentan dos dictámenes de expertos en Derecho Internacional que se remiten al informe explicativo redactado por Isidoro . En el informe explicativo se aclara la razón de la regla general y la necesidad de introducir excepciones. El art. 3 determina como ley aplicable la residencia habitual del acreedor, en este caso la esposa. En el informe explicativo se expresa como ventajas de esta conexión que (37) permite determinar la existencia y el importe de la obligación alimenticia teniendo en cuenta las condiciones jurídicas y el ámbito social del país donde el acreedor vive y ejerce esencialmente sus actividades y que (38) garantiza la igualdad de trato entre los acreedores que viven en el mismo país, sin distinción de nacionalidad. En los arts. 4 y 5 del Protocolo se establecen una serie de excepciones a la norma general. El Informe explica que la razón de ser de estas excepciones es introducir un régimen más favorable a ciertas clases de acreedores de alimentos en los casos en que la aplicación de la ley de su residencia habitual resulte contraria a sus intereses. En el caso de las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, se deriva del informe explicativo que la excepción tiene su razón de ser en la diversidad de normativa de los estados miembros sobre esta medida y en particular se indica que (78) la posibilidad para uno de los cónyuges de influir en la existencia y el contenido de la obligación de alimentos mediante un cambio unilateral de residencia habitual, puede conducir a un resultado poco equitativo y contrario a las legítimas expectativa del deudor. Se trataría de evitar un posible fraude por parte del acreedor que determinara la aplicación de una ley poco previsible. Se indica (81) que la Comisión especial se oriento en un primer momento hacia la utilización de la conexión con la última residencia habitual común de los esposos o de los ex esposos pero finalmente fue descartada. Se hace referencia al siguiente supuesto que explicaría la razón de mantener como conexión general la residencia habitual del acreedor: “Si la última residencia habitual común esta situada en el Estado A donde los esposos se han establecido después de haber vivido varios años en el Estado B, y el acreedor regresa después de la separación a este último Estado, la conexión con la residencia habitual del acreedor (que es igualmente en este caso el Estado de una antigua residencia habitual común) se adecua mejor a las expectativas de las partes. En otras circunstancias, podrá resultar aun más significativa otra conexión, por ejemplo, una residencia habitual común anterior o la nacionalidad común de las partes”. En definitiva, la justificación de la excepción es determinar como aplicable la ley con la que el matrimonio tenga mayor vinculación o conexión, y que en consecuencia de mejor respuesta a la expectativa razonable de ambas partes. El art. 5 cuando regula la excepción se remite en primer lugar a la ley de la última residencia habitual común, que en este caso coincide con la residencia habitual de la acreedora y que conduciría igualmente a la aplicación de la ley belga dejando de constituir una excepción. La única vinculación del matrimonio con España es la nacionalidad. El matrimonio no reside en España desde 1996. Ha residido en distintos Estados, en algunos de ellos durante un largo periodo. Los cambios de residencia forman parte de su modus vivendi y determinan una clara vinculación con el Estado en el que residen y donde alcanzan un determinado estatus social y económico. No pueden considerarse desde esta perspectiva como residencias temporales o esporádicas, sino que conllevan la nota de la habitualidad. Pese a las alegaciones efectuadas por el demandante no hay elementos que permitan afirmar que la esposa va a regresar a España. Su residencia habitual esta en Bruselas, residencia que coincide con la última residencia habitual del matrimonio por lo que debe aplicarse la regla general del art. 3. Diferente es el supuesto de las medidas de división de las cosa común y de la compensación económica por razón del trabajo del Codi Civil Catalan que no constituye una prestación alimenticia o compensatoria sino efectos del régimen económico matrimonial que quedó determinado en el momento de contraer matrimonio en el año 1988 y que es el de separación de bienes del Derecho Civil Catalán regulándose por tanto conforme a dicho derecho”.

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