Ley aplicable al divorcio de un matrimonio alemán en aplicación del Reglamento Roma III (SAP Barcelona 21 febrero 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 21 de febrero de 2020 resuelve el siguiente asunto: «Se alza el apelante contra la resolución impugnada por considerar que la ley aplicable es la alemana ; subsidiariamente pide que se acuerde un régimen de visitas con el hijo común de un fin de semana/mes hasta la mayoría de edad, una pensión de alimentos de 215,52 €; que en cuanto al pago de los gastos extraordinarios se diga que serán sufragados conforme a las posibilidades de cada progenitor del art. 237-7 y sobre las actividades extraescolares que deben ser las partes las que decidan las que han de asumirse (…) Por lo que respecta al primer extremo lo planteó en su contestación a la demanda como cuestión previa; decía que de conformidad con el art. 8 del Reglamento de Roma 3, este pleito había de estar regulado por el Derecho alemán, ya que la ley aplicable es el último domicilio común donde resida uno de los cónyuges y en el momento de la interposición de la demanda no había transcurrido más de un año desde la fecha en que dejó de ser domicilio familiar y que la madre tenía que haber alegado y probado la ley alemana (art. 1565 y 1566 del BGB -CCivil alemán), por lo que en puridad la demanda debería ser desestimada por violar el carácter imperativo de la norma de conflicto, con costas, lo cual es desestimado por la sentencia. Ha de estarse efectivamente al Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial , el cual en su art. 8 , sobre la Ley aplicable a falta de una elección según lo establecido en el art. 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda. Estándose en el caso en el supuesto b) puesto que la separación de hecho se produjo en agosto de 2016 y la demanda se interpuso por la Sra. Mónica el 17 de mayo de 2017, como quiera que el apelante aún reside en Alemania, la ley aplicable al presente caso es la de Alemania, concretamente los art. 1.565 y 1.566 del BGB o Código Civil Alemán. El divorcio en Alemania puede darse cuando el matrimonio fracasa de acuerdo a lo establecido en el Código Civil Alemán. Según éste (§ 1565 BGB), se entiende que un matrimonio fracasa cuando: Los cónyuges ya no viven juntos (situación presente), sin importar cuál haya sido la causa de la separación. Lo único que se debe demostrar es que los cónyuges se han separado. No se puede esperar que la convivencia conyugal se vuelva a restrablecer (situación futura). Para demostrar que el matrimonio ha fracasado, los cónyuges deben presentar pruebas de que uno o ambos de los siguientes requisitos se han cumplido: Los cónyuges han vivido separados durante al menos un año y, además, ambos aceptan de común acuerdo divorciarse; o Los cónyuges han vivido separados durante al menos tres años, sin importar que uno de los cónyuges no quiera divorciarse. Sin embargo, es posible divorciarse sin haber cumplido un año de separados, cuando se trata de un caso de fuerza mayor (§ 1565, 2 BGB). Incluso, a pesar de que ambos cónyuges quieran divorciarse de mutuo acuerdo antes del año, no podrán hacerlo a menos de que existan causas que hagan necesario el divorcio. Entre estas causales se tiene, por ejemplo: maltrato de uno de los cónyuges al otro; cuando uno de los cónyuges espera un hijo con otra persona distinta del cónyuge; adicciones de uno de los cónyuges o uno de los cónyuges maltrata sexualmente al otro cónyuge.. En nuestro caso hace ya más de tres años que las partes no viven juntas, concretamente desde que el hoy apelante diera su consentimiento a la actora para, en palabras del mismo, «mudarse a España» conforme al convenio suscrito en Alemania firmado el 6 de agosto de 2016; es más, también llegó a pedir el divorcio ante el Juzgado de Wuppertal el 7 de agosto de 2017, como acredita aportando las minutas de los letrados, y aquí instó medidas provisionales previas el 17 de noviembre de 2017, curiosamente basando su petición en el art. 773 LEC. Habiendo en definitiva consenso en cuando al divorcio, debemos proceder al examen de las peticiones formuladas de manera subsidiaria (…).  En cuanto al régimen de visitas nada podemos decir al haber alcanzado el hijo la mayoría de edad el pasado 18 de diciembre, por lo que hemos de entrar directamente en el tema de la pensión de alimentos para el mismo ,no sin antes decir que ha de estarse al Reglamento 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, en cuyo art. 15 establece que la ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento. El mismo establece en su art. 3 la norma general sobre la ley aplicable (…)».

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