Contrariedad con el orden público el reconocimiento de una sentencia dominicana que homologa un acuerdo entre la madre biológica y la esposa del padre del niño por el cual se otorga la guarda, custodia y patria potestad (AAP Lugo 9 abril 2019)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 9 de abril de 2019 realiza las siguientes consideraciones legales: “El juzgador de instancia deniega el reconocimiento de la sentencia extranjera por entender que resulta contraria al orden público español, en aplicación del art. 46.1 letra a) Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil , porque el hecho de que una madre renuncie a la patria potestad de su hijo para cederla a un tercero, va en contra de principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico donde la patria potestad no es renunciable, ni transferible ni susceptible de ningún tipo de contrato. Esta Sala ha de confirmar el auto recurrido. La sentencia extranjera homologa un acuerdo entre la madre biológica del menor y la esposa del padre del niño (D. Luis Francisco , fallecido en el año 2010), por el cual, la primera otorga a la segunda la guarda, custodia y patria potestad de su hijo. Por lo tanto, y atendiendo a los datos de los que disponemos, D. Valle no es tía del menor, sino la viuda de su padre, y la persona a quien la madre biológica cede la patria potestad de su hijo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que alude la parte recurrente, hace referencia al reconocimiento de una resolución extranjera en la que los padres del menor acuerdan la delegación de la responsabilidad parental de su hija a favor de su tío y esposa, asimilándose dicha situación a una medida contemplada en nuestro derecho, como es la guarda sobre el menor, cuyo ejercicio comprenderá el de todas las funciones tutelares incluida la representación legal, y con suspensión de la patria potestad parental, en atención al principio de interés superior del menor. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la resolución cuyo reconocimiento se pretende no es una delegación de la responsabilidad parental entendida como una transferencia de las funciones inherentes al contenido de dicha responsabilidad a unos familiares en beneficio del menor, pero que no implica pérdida de la titularidad de la patria potestad, lo que permitiría su adaptación a una medida conocida en derecho español, con efectos equivalentes y finalidad e intereses similares ( art. 44.4º Ley 29/2015 ), sino que lo que en ella se contiene es una renuncia expresa a dicha titularidad, lo que en ningún caso puede ser admisible en nuestro ordenamiento jurídico, donde la patria potestad se configura como un derecho-función que ha de ejercerse en beneficio de los hijos, de carácter irrenunciable y sobre la que no caben acuerdos ni transacciones, por lo que no puede ser ejercida por personas distintas de los progenitores, salvo disposición judicial que les prive expresamente de ella, ya sea por hallarse el menor en situación de desamparo, por malos tratos o por incapacitación de los padres. Por lo tanto, viviendo la madre del menor en su país de origen, y no constando que haya sido privada de la patria potestad, ni que el menor se halle en situación de desamparo, no puede ser objeto de reconocimiento en España una resolución en la que la madre, de forma unilateral, renuncia a la guarda, custodia y patria potestad de su hijo a favor de un tercero, por ser claramente contraria al orden público. Dado el conocimiento de la existencia de un menor en España cuya madre biológica se encuentra en la República Dominicana, y toda vez que se deniega el execuátur solicitado, procede dar cuenta al Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones de protección de menores”.

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