Competencia de los tribunales españoles al existir constancia de que el último domicilio conyugal de los litigantes estaba situado en España (AAP Toledo 22 enero 2019)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, de 22 de enero de 2019 estima un recurso de apelación en un procedimiento divorcio y acuerda que el Juzgado de procedencia continúe la tramitación de la causa. La Audiencia razona del siguiente modo: “la demandante es española y el demandado es de nacionalidad marroquí, habiendo vivido ambos en España y habiendo nacido en España 4 hijos del matrimonio que llevan años escolarizados en Marruecos durante años. La parte ahora apelante sostiene que la residencia de los esposos aun asi se mantuvo en España, y la parte demandada sostiene que la familia ha vivido en Marruecos hasta el 2017 y sobre ello se apoya su petición de falta de competencia del Juzgado español para conocer del asunto (…). Conforme al art. 22 quarter c) de la LOPJ los Tribunales españoles son competentes en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su ultima residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda de mutuo acuerdo cuando en España resida uno de los cónyuges o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, asi como cuando ambos conyuges tengan nacionalidad española. Pues bien como se puede apreciar la competencia de un Tribunal español en procedimientos de separación o divorcio, que es el objeto de este procedimiento, en absoluto tiene en cuenta el lugar de residencia de los hijos menores que puedan haber nacido del matrimonio y asi el que estos lleven años escolarizados en Marruecos en este caso (lo que admiten ambas partes) es absolutamente irrelevante para determinar la decisión del auto apelado. Lo relevante seria que la demandante es española y alega haber residido desde hace años en España y que la demandante afirma que en España se halla el ultimo domicilio habitual de su matrimonio con el demandado, con lo que podría concluirse la jurisdicción de los Tribunales españoles. La parte demandada, la que pretende que el Tribunal español no es competente para conocer del asunto, ha aportado unos certificados de escolarización de los hijos en Marruecos (extremo no controvertido, pero como se ha explicado irrelevante a estos concretos efectos que nos ocupan, sin perjuicio de las consecuencias en su caso respecto de las ayudas que sus padres reciben de España por ellos) y una certificación de que el demandado reside en Marruecos emitida en marzo de 2018, y que se dice comprobada en febrero de 2018, en la cual se señala que esta casado con la demandante y tiene cuatro hijos, pero no se determina desde cuando tiene esta residencia en Marruecos el demandante, ni si con el ha residido su esposa de forma continuada y desde que fecha y hasta que fecha. La parte demandante aporta certificados de empadronamiento de los esposos en …, y así figuraban a julio de 2017 (demanda de septiembre de 2017) y certificación de que se percibía a nombre del demandado, el cual ahora mantiene que desde hace años no reside ni el ni su familia en España, una ayuda por hijo a cargo de la Seguridad Social en España y así consta que la sigue percibiendo a marzo de 2018 tras la presentación de la demanda Además consta en la averiguación patrimonial domiciliaria practicada al inicio de este procedimiento que tras la actualización de datos realizada en julio de 2016, el demandante también vivía en … Si algo consta de lo expuesto no es que toda la familia viviera en Marruecos y también la demandante, ni que ella haya abandonado allí su familia para volver a España como se alega por el demandado, sino que los esposos, aparte el cuidado de los hijos por la familia de Marruecos, vivían en España hasta la separación, momento en que se fue el demandante a Marruecos, debiendo tenerse en cuenta lo fácil que le hubiera sido a este probar su anterior residencia habitual en su país y la de la demandante con el antes de la separación, como pretende en su recurso. En fin, estamos ante el caso de que lo que consta como ultimo domicilio conyugal de los litigantes es … donde sigue residiendo la demandante y con el art. 22 quarter c) de la LOPJ la decisión del auto apelado no puede ser confirmada pues no consta que el Juzgado español no tenga competencia para conocer del asunto según lo que hasta ahora consta a estas alturas en la causa, sin perjuicio de lo que pueda decidirse si realmente conste una circunstancia que permita por el art 38 LEC decidir en otro sentido que lo es tan pronto sea advertida con suficiente certeza la falta de jurisdicción, y aun cuando antes no hubiera apreciado el mismo, si bien en este momento ello no consta. El recurso debe prosperar”.

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