Los tribunales españoles resultan competentes para conocer de una demanda de divorcio, y a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta también aplicable el Derecho español (SAP Toledo 4 marzo 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, de 4 de marzo de 2020 estima un recurso de apelación contra una sentencia del juzgado de instancia que estimó una demanda de divorcio de un matrimonio formado por dos nacionales rumanos y entre otras medidas acordó otorgar la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio al padre, residente en España, atribuyendo a la madre, residente en Rumanía al tiempo de la demanda, un régimen de visitas consistente en dos meses en las vacaciones de verano, desde el 1 de julio al 31 de agosto, entregándolos y recogiéndolos el padre en el domicilio materno, y un fin de semana al mes a disfrutar en España. La Audiencia razona del siguiente modo:

«(…) La primera cuestión que se ha de plantear la Sala de oficio, en virtud del art 38 en relación con el 36 de la LEC y el 22 de la LOPJ es la competencia de los tribunales civiles españoles para conocer de la presente demanda.  Hemos de partir de que ambos cónyuges son de nacionalidad rumana y tras contraer matrimonio se desplazaron a España en el año 2010, donde nacieron sus dos hijos, Jose Miguel , actualmente de nueve años de edad y Delfina , que cumplirá cuatro años el 11 de marzo de este año. Tras la ruptura de la pareja, la esposa demandada se marchó a Rumanía el 23 de mayo de 2018 en compañía de su hija, donde permanece desde entonces habiendo comenzado allí a trabajar y residiendo junto con su familia de origen, acudiendo la menor a una guardería infantil, quedando en España el esposo y el hijo mayor donde está escolarizado en la localidad de…. Pues bien, conforme al art 3.1º del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, de manera que en este caso concurre al menos el segundo de los criterios pues como dijimos la última residencia habitual del matrimonio lo fue en la localidad de… (Toledo) y en ella reside todavía el demandante, de modo que conforme a dicha norma del Reglamento la competencia corresponde a los tribunales españoles. De igual modo, conforme al art 22 quater c) de la LOPJ los tribunales españoles son competentes para conocer en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o como en este caso ocurre, cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí».

«(…) Conforme con lo dispuesto en dicho precepto (art. 107.1º Cc), correspondería aplicar al caso que nos ocupa la ley nacional común de ambos contrayentes, es decir, la de Rumania. Sin embargo, ni la parte demandante alega dicha aplicación ni mucho menos aporta prueba del Derecho rumano aplicable al caso conforme al art 281.2º LEC, que establece con rotundidad que el derecho extranjero debe ser objeto de prueba, ni la demandada opone nada en ese sentido, ni tampoco el Ministerio Fiscal alega la procedencia de dicha aplicación ni la sentencia se plantea siquiera la aplicación de dicho ordenamiento jurídico conforme dispone el art 107 Cc ya mencionado, de manera que resuelve una demanda de divorcio en el que se ventilan los intereses no solo de los esposos sino además de dos menores, conforme al Derecho español cuando el aplicable en principio seria el rumano. En esa tesitura, señala la STS de 10 de junio de 2005 ‘…’. En definitiva, los tribunales españoles resultan competentes para conocer de la presente demanda, y a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta también aplicable el Derecho español, si bien echamos de menos una alegación expresa de tales cuestiones por ambas partes y por el Ministerio Fiscal y su análisis por la sentencia».

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