Nuevas disposiciones de la Unión Europea sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo

Bank fraud word cloud concept on grey background

El DO de 10 de mayo de 2019 publica la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo. Esta disposición incluye nuevas disposiciones sobre infracciones, en particular las que se refieren al fraude informático, y sobre penas, prevención y asistencia a las víctimas y cooperación transfronteriza.

Antecedentes

Las lagunas y divergencias significativas que existen entre las legislaciones de los Estados miembros en el ámbito del fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo pueden dificultar la prevención, detección y sanción de este tipo de delito y otros delitos graves que guardan relación con él y son facilitados por él, y complicar una cooperación policial y judicial eficaz en este ámbito, lo que repercute en la seguridad. El fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo tienen una importante dimensión transfronteriza, que se ve acentuada por un componente digital cada vez mayor, lo que pone de relieve la necesidad de proseguir la aproximación de las legislaciones penales en los ámbitos del fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. En los últimos años se ha registrado no solo un incremento exponencial de la economía digital, sino también una proliferación de la innovación en muchos ámbitos, en particular en las tecnologías de pago. Las nuevas tecnologías de pago implican la utilización de nuevos tipos de instrumentos de pago que, al tiempo que crean nuevas oportunidades para los consumidores y las empresas, ofrecen también nuevas posibilidades de fraude. Por consiguiente, el marco jurídico debe seguir siendo pertinente y actualizándose en función de esos adelantos tecnológicos a partir de un planteamiento tecnológicamente neutro. Además de utilizarse para financiar a grupos delictivos, el fraude limita el desarrollo del mercado único digital y hace que los ciudadanos sean más reacios a efectuar compras en línea.

Objetivos

La Directiva persigue dotarse de medidas de Derecho penal eficaces y eficientes para proteger los medios de pago distintos del efectivo contra el fraude y la falsificación. Adopta en tal sentido un enfoque común de Derecho penal en lo que respecta a los elementos constitutivos de conductas delictivas que contribuyan o preparen el camino para el uso fraudulento real de un medio de pago distinto del efectivo. Conductas como la obtención y posesión de instrumentos de pago con un propósito fraudulento mediante, por ejemplo, prácticas de suplantación de identidad (phishing), clonación o redireccionamiento de usuarios de servicios de pago a sitios web falsos, y su distribución, por ejemplo, mediante la venta de información sobre tarjetas de crédito en Internet, deben, por tanto, tipificarse como delitos en sí, sin que sea necesaria la utilización fraudulenta real de un medio de pago distinto del efectivo. Tales conductas delictivas abarcan igualmente aquellas circunstancias en que la posesión, la obtención o la distribución no conduzcan necesariamente al uso fraudulento de tales instrumentos de pago. La presente Directiva no sanciona, sin embargo, el uso legítimo de un instrumento de pago, incluida la prestación de servicios de pago innovadores o de servicios relacionados, como los servicios que habitualmente desarrollan las empresas de tecnología financiera.

Ámbito de aplicación

La presente Directiva establece normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y las sanciones aplicables en el ámbito del fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. Con ello se facilita la prevención de este tipo de infracciones, así como la prestación de asistencia y apoyo a las víctimas. Se aplica

  • a los instrumentos de pago distintos del efectivo únicamente en lo que atañe a la función de pago del instrumento en cuestión
  • a las monedas virtuales solo en la medida en que puedan usarse de manera habitual para efectuar pagos. El propósito es animar a los Estados miembros a garantizar en sus respectivas legislaciones nacionales que las monedas de carácter virtual que emitan en el futuro sus bancos centrales u otras autoridades públicas disfruten del mismo nivel de protección frente a los delitos de fraude que los medios de pago distintos del efectivo en general.

Definiciones comunes

En los ámbitos del fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo es importante contar con definiciones comunes, para asegurar un enfoque coherente a la hora de aplicar la presente Directiva en los Estados miembros y facilitar el intercambio de información y la cooperación entre las autoridades competentes.

  • Instrumento de pago distinto del efectivo: un dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio;
  • Dispositivo, objeto o documento protegido: un dispositivo, objeto o registro dotado de una medida de seguridad contra la imitación o la utilización fraudulenta, por ejemplo mediante el diseño, un código o una firma;
  • Medio digital de intercambio: todo dinero electrónico con arreglo al artículo 2, punto 2, de la Directiva2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y las monedas virtuales;
  • Monedas virtuales, representación digital de valor que no ha sido emitida ni está garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no está necesariamente asociada a una moneda de curso legal ni posee la condición jurídica de moneda o dinero, pero que es aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;

Conductas sancionadas

La presente Directiva aborda formas clásicas de conducta, como el fraude, la falsificación, el robo o la apropiación ilícita, que ya se habían tipificado en las legislaciones nacionales antes de la era de la digitalización. La extensión del ámbito de aplicación de la presente Directiva a los instrumentos de pago inmateriales hace necesario, por tanto, definir formas de conducta equivalentes en la esfera digital, de modo que se complemente y refuerce la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. La obtención ilícita de instrumentos  de pago inmateriales distintos del efectivo debe tipificarse como infracción penal.

Por “apropiación indebida” debe entenderse como el acto de una persona que, teniendo a su cargo un instrumento de pago inmaterial distinto del efectivo, utiliza tal instrumento a sabiendas de que no tiene derecho a hacerlo, en beneficio propio o de terceros. La obtención de un instrumento de manera ilícita con fines fraudulentos debe estar castigada, sin que sea necesario para ello determinar todos los elementos de hecho de la obtención ilícita ni, por supuesto, que exista una condena anterior o simultánea por el delito principal que haya permitido la obtención ilícita.

La presente Directiva también hace referencia a las herramientas que pueden emplearse para cometer las infracciones previstas en ella. Atendiendo a la necesidad de evitar la tipificación como delito cuando tales herramientas se fabrican y comercializan con fines legítimos y no son una amenaza en sí mismas, aunque en ocasiones puedan utilizar para cometer infracciones penales, la tipificación se debe limitar a aquellas herramientas que estén concebidas principalmente o adaptadas específicamente con la intención de cometer las infracciones previstas en la presente Directiva.

Sanciones

Las sanciones y penas aplicables previstas en la Directiva en caso de fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo pretenden ser ser efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la Unión. A tal efecto:

  • se entiende sin perjuicio de la individualización y aplicación de las penas y la ejecución de las sentencias de acuerdo con las circunstancias del caso y con las normas generales del Derecho penal nacional;
  • establece normas mínimas, los Estados miembros tienen libertad para adoptar o mantener legislación penal más estricta en relación con el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, incluida una definición más amplia de las infracciones.
  • impone penas más severas cuando el delito haya sido cometido en el marco de una organización delictiva con arreglo a la Decisión marco 2008/841/JAI del Consejo.

Normas sobre jurisdicción

Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción respecto de las infracciones contempladas en la Directiva, cuando:

  • la infracción haya sido cometida total o parcialmente dentro de su territorio; se entenderá que una infracción ha sido cometida en todo o en parte el territorio de un Estado miembro cuando el autor cometa la infracción estando físicamente presente en ese territorio, independientemente de que la infracción se cometa utilizando un sistema de información situado en dicho territorio;
  • el infractor sea uno de sus nacionales.

Intercambio de información

A efectos del intercambio de información relacionada con las infracciones contempladas en la Directiva los Estados miembros se asegurarán de contar con un punto de contacto nacional operativo disponible veinticuatro horas al día, siete días a la semana. Los Estados miembros garantizarán igualmente que cuentan con procedimientos para que las solicitudes de ayuda urgente sean atendidas con prontitud y la autoridad competente responda en un plazo de ocho horas a partir de la recepción, indicando al menos si se dará respuesta a la solicitud y la forma de tal respuesta, así como el plazo aproximado en que se enviará. Los Estados miembros podrán decidir hacer uso de las redes existentes de puntos de contacto operativos. Los Estados miembros informarán a la Comisión, a Europol y a Eurojust acerca del punto de contacto designado y actualizarán dicha información cuando sea necesario. La Comisión transmitirá esta información a los demás Estados miembros.

Transposición

Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 31 de mayo de 2021.

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