La  Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, Sección Tercera, de 26 de enero de 2026, recurso nº 3392/2025 (ponente: Yolanda Alcázar Montero), confirma una sentencia de instancia que había denegado el retorno a Italia de una menor trasladada a España, al considerar concurrente la excepción basada en su oposición a la restitución prevista en el párrafo segundo del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980.

Antecedentes

La controversia se centra, en segunda instancia, en determinar si la voluntad manifestada por la menor reúne la seriedad, madurez y fundamento necesarios para ser tomada en consideración frente a la regla general favorable al retorno al Estado de residencia habitual. La menor se encontraba ya integrada en España en los ámbitos familiar, escolar y social, convivía con su madre y hermana y mantenía un distanciamiento emocional respecto del padre residente en Italia. Los informes incorporados al procedimiento reflejaban asimismo su situación emocional y determinadas circunstancias vinculadas con el proceso de identidad de género que estaba atravesando. La Sala precisa, no obstante, que el procedimiento de restitución no tiene por objeto resolver acerca de ese proceso ni comparar las legislaciones española e italiana sobre la materia. La cuestión determinante consiste exclusivamente en valorar las consecuencias que un nuevo cambio de residencia tendría para la estabilidad y desarrollo de la menor. El recurso planteaba además la aplicación del art. 29 del Reglamento (UE) 2019/1111, relativo al certificado que debe expedirse cuando la denegación del retorno se funda en determinadas excepciones del art. 13 del Convenio de La Haya.

Fundamentos jurídicos

La Audiencia parte del interés superior de la menor como consideración primordial, conforme al art. 2.1 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y al art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Para aplicar la excepción del art. 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya no basta una simple preferencia por permanecer en España: la oposición debe ser seria, fundada, inequívoca y no mediatizada. La Sala recuerda la jurisprudencia del TEDH conforme a la cual la sustracción genera una presunción iuris tantum favorable al pronto retorno al Estado de residencia habitual, aunque dicha presunción puede ceder cuando existan motivos legítimos para considerar amenazados los derechos fundamentales del menor. Aplicado ese criterio al caso, considera que la voluntad de la menor de permanecer en España es seria, razonable y meditada y coincide con su interés prioritario. Su retorno implicaría romper los fuertes vínculos mantenidos con su madre y hermana, obligarla a convivir con un progenitor con quien había existido ya un distanciamiento emocional, alterar una situación en la que se sentía segura y poner en riesgo su estabilidad psicoemocional. También resultaría afectada su integración escolar y social, consolidada durante el segundo año de permanencia en España. En cuanto al certificado del art. 29 del Reglamento (UE) 2019/1111, corresponde expedirlo al órgano judicial de instancia una vez confirmada la decisión de no retorno, por lo que la Audiencia no debe pronunciarse sobre su emisión.

Palabras clave: sustracción internacional de menores; restitución de menores; residencia habitual; Italia; interés superior del menor; oposición del menor al retorno; audiencia del menor; madurez; Convenio de La Haya de 1980; Reglamento (UE) 2019/1111; derechos fundamentales; integración escolar y social; estabilidad emocional; identidad de género; certificado de no restitución.

Tras examinar detenidamente el marco normativo aplicable, la presente sentencia declara que:

«(…). Valoración del interés prioritario de la menor en el caso litigioso.

El citado art 2.1 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor obliga, a la hora de resolver el conflicto planteado, a atender de forma prioritaria al interés de la menor. Dispone este precepto que «todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.»

De igual modo, el art 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Y, siendo el objeto de esta segunda instancia la concurrencia o no de la excepción prevista en el párrafo segundo del art 13 b) del Convenio de La Haya, se ha de reseñar que, efectivamente, no es suficiente que el menor se oponga a la restitución, sino que la objeción debe ser seria y fundamentada: no basta con la expresión de una preferencia o deseo de seguir conviviendo en el lugar al que ha sido llevado tras la sustracción. El sentimiento de oposición debe ser expresado de forma clara y contundente, el rechazo debe ser absoluto y no debe estar mediatizado.

A este respecto, y según lo expuesto, el TEDH se ha pronunciado sobre el valor de la opinión de los menores. Así, como señala la SAP Barcelona de 6 de octubre de 2023 (ROJ: SAP B 10564/2023) – en un supuesto en el que estima que concurre la excepción ahora analizada-, en el caso Sneersone y Kampanella contra Italia, analizado en la STEDH de 12 de julio de 2011 ( ROJ: STEDH 1916/2011), la República de Letonia advirtió que la sentencia italiana de 2008 se había adoptado sin tener en cuenta la opinión del menor. El Comité del Consejo de Europa, al tratar el caso, dispuso que se podía apreciar, del Reglamento Bruselas II Bis, de la CDN, del Convenio de La Haya y de la Carta de la UE, que escuchar la opinión del niño en aspectos que le vinculan directamente es un principio fundamental, aunque no sea, desde luego, absoluto, pues ha de valorase su prioritario interés.

Cierto es, según hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, que la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha precisado que la sustracción de un menor origina la presunción «iuris tantum» de que el retorno a su país de residencia lo antes posible redunda en su interés superior. No obstante, esta presunción debe aplicarse excepto en el caso de que haya motivos legítimos para creer que los derechos fundamentales del menor, incluyendo los que se derivan del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (respeto a la vida privada y familiar), se vean amenazados en caso de retorno. Para invertir esta presunción, señala el TEDH en las Sentencias referidas, ha de demostrarse que, de admitirla, se verían afectados los derechos fundamentales del niño. Y subraya que es imperativo «en interés del niño garantizar su desarrollo en un entorno saludable, y un progenitor no puede tener derecho, según el artículo 8, a que se tomen medidas que puedan perjudicar la salud y el desarrollo del niño.»

De ahí que exija un pormenorizado análisis, teniendo en cuenta el contexto social actual, de las excepciones previstas en el propio Convenio de La Haya.

Pues bien, en el presente caso, el Tribunal considera que la voluntad de la menor de no retornar a Italia está fundamentada y coincide con su interés, de forma que no atender a la misma le ocasionaría un perjuicio a nivel familiar, social y emocional.

Hemos de reseñar que no es objeto del presente procedimiento tomar decisiones en relación con el proceso de identidad de género en el que se encuentra la menor, ni, por supuesto, analizar las eventuales diferencias legislativas entre Italia y España en este concreto aspecto.

Belen es una persona en formación y han de valorarse todas las circunstancias que inciden actualmente en el desarrollo de su personalidad, siendo necesario adoptar decisiones que procuren su estabilidad familiar, social y emocional y que minimicen los riesgos que cualquier cambio de su situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, facilitando su tránsito a la edad adulta, en los términos exigidos en el art 2.3 y 2.4 de la LO 1/1996.

Acordar el retorno de Belen a Italia supondría, en estos momentos, romper sus fuertes lazos familiares con su madre y hermana, obligarla a convivir con el progenitor paterno, con el que apenas ha tenido relación en Italia y del que, además, no ha sentido apoyo en esta etapa difícil para la menor. Supondría, en definitiva, no atender sus necesidades básicas, en especial, las emocionales y afectivas.

En este mismo sentido, en el transcrito informe psicológico, se constata que ya existía, antes del traslado a España, un distanciamiento emocional entre la menor y el progenitor paterno, que se ha visto agravado por la percepción de Belen de esa falta de aceptación de su proceso de transición de género.

Se precisa, además, en este informe psicológico – que la sentencia de instancia refleja-, que, en la actualidad, Belen se siente segura emocionalmente, de forma que un cambio podría provocar desajustes a este nivel. Y esta posibilidad de daño psicoemocional, si se altera la actual estabilidad de la menor, se deduce, igualmente, de los hechos relatados en el informe de la Unidad TransCan reseñado en el Fundamento anterior (intento autolítico en el pasado y bajo estado anímico de la menor). En este sentido, la citada STEDH de 12 de julio de 2011 ( ROJ: STEDH 1916/2011) considera relevante a estos efectos valorar los posibles peligros para la salud psicológica de los menores.

Por otra parte, ese eventual retorno afectaría a la integración escolar y social de Belen , puesto que la menor está cursando el segundo año en España, obteniendo buenas calificaciones, habiendo logrado tener lazos de amistad con sus compañeros, sin que el proceso de identidad de género, gracias al protocolo escolar que se ha aplicado, repercuta en esas relaciones sociales.

En este contexto, la voluntad de la menor de no retornar a Italia resulta seria, razonable y meditada. Además, beneficia su prioritario interés, en los términos expuestos, por lo que es relevante a los efectos previstos en el párrafo segundo del art 13 b) del Convenio de La Haya, tal y como considera la sentencia de instancia.

En definitiva, por todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

«(…) Art 29 del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019.

El citado precepto, bajo la rúbrica «Procedimiento siguiente a la denegación de restitución del menor con arreglo al artículo 13, párrafo primero, letra b), y el artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980», señala lo siguiente:

«1. El presente artículo será aplicable cuando una resolución de denegación de restitución de un menor a otro Estado miembro se base únicamente en el artículo 13, párrafo primero, letra b), o el artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980.

2. El órgano jurisdiccional que dicte la resolución a que se refiere el apartado 1 expedirá de oficio un certificado valiéndose del formulario que figura en el anexo I. El certificado se rellenará y expedirá en la lengua de la resolución. El certificado podrá expedirse también en otra lengua oficial de las instituciones de la Unión Europea solicitada por una de las partes. Esta posibilidad no crea al órgano jurisdiccional que expida el certificado obligación alguna de proporcionar una traducción o transcripción del contenido traducible de los campos de texto libre.
3. Si, en el momento en el que el órgano jurisdiccional dicta una resolución a que se refiere el apartado 1, un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o la retención ilícitos ya conoce del procedimiento para examinar el fondo del derecho de custodia, el órgano jurisdiccional, si tiene conocimiento de dicho procedimiento, transmitirá, en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución contemplada en el apartado 1, al órgano jurisdiccional de ese Estado miembro, directamente o a través de las autoridades centrales, los documentos siguientes: a) una copia de la resolución a que se refiere el apartado 1; b) el certificado expedido conforme a lo dispuesto en el apartado 2; y c) si procede, un acta, una transcripción o un resumen de la vista ante el órgano jurisdiccional y cualquier otro documento que considere pertinente.».

Pues bien, alega la Abogacía del Estado que la Sentencia de instancia ha omitido cualquier pronunciamiento al respecto, solicitando que se acuerde la expedición del certificado contemplado en el citado precepto.

Sobre este particular ha de reseñarse, en primer término, que la emisión del certificado corresponde al órgano judicial de instancia, que es quien ha denegado el retorno y tiene competencia para la ejecución de la sentencia ( art 778 quinquies.13 LEC).

Por otra parte, la emisión del certificado debe realizarse una vez se confirme la decisión de no retorno de la menor, por lo que no era necesario que la sentencia de instancia se pronunciara al respecto, por no ser firme la resolución adoptada. Y será una vez dictada la presente sentencia cuando el órgano judicial de instancia pueda, de oficio o a petición de la Abogacía del Estado, expedir el citado certificado.

En consecuencia, no procede que el Tribunal se pronuncie sobre la emisión del certificado, sin perjuicio, claro está, de que se acuerde en la instancia.»