Inmediata restitución de dos menores a Argentina, Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, de 13 de septiembre de 2017, confirma una sentencia de juzgado que ordenó la inmediata restitución de dos menores al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, Argentina, con expresa advertencia al padre de que si se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, se podrán adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo recabarse la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En apoyo de su decisión, la Audiencia considera que “es suficiente para legitimar al progenitor que demanda el traslado ilícito que se haya vulnerado su derecho de custodia entendido como derecho de cuidado del menor, pero también derechos de visita, y en concreto, según expresa el art. 5 del Convenio (de la Haya de 25 de octubre de 1980), como derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor. Por lo tanto lo relevante es si la madre que reclama la restitución a Argentina tiene ese derecho a decidir sobre la residencia de sus hijos menores, por ejercer de modo efectivo sus derechos de custodia. Al respecto, el art. 645 del C. Civil argentino requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para “autorizar la salida de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero” (…). Se ha alegado que la devolución a Argentina colocaría a los menores en situación de peligro psíquico y físico y riesgo intolerable para los mismos, excepción para la estimación del retorno que contempla el art. 12 del Convenio (…) no basta la mera mención a la existencia de una situación de riesgo o perjuicio si no va acompañada tanto de la exposición concreta del hecho o hechos en que se basa para denunciar esta situación y más aún, si no se acompaña de prueba eficaz que corrobore la alegación (…).  En este caso, todos los alegatos del apelante van dirigidos no a acreditar un perjuicio para los hijos por el mero retorno a Argentina, sino la mayor idoneidad del padre para ostentar la custodia. Lo que no se está discutiendo aquí y ahora. Cierto es que el retorno de menores, cuando el custodio -siquiera provisonal- ha abandonado el país de origen, y el demandante sólo ostenta un derecho de visitas tuteladas, e interrumpidas desde hace varios años ya, presenta problemas de ejecución, pues no cabe la entrega de los menores a la madre que ejerce las visitas; siendo una de las soluciones, ya señalada en la sentencia apelada, que retorne también el progenitor que ejecutó el traslado ilícito, y otra, también señalada en la sentencia, la apertura de un proceso previo de mediación a través del Ministerio de Justicia. Así pues, no siendo el retorno a Argentina en sí lo que causa el supuesto perjuicio a los menores, sino, según el apelante, una custodia materna que no se está atribuyendo en este procedimiento, procede desestimar el motivo de apelación (…). Por último, se alega que los menores tienen suficiente madurez para tener en cuenta su voluntad, y que previa exploración pericial y constatación de su oposición al retorno, se debería estimar la excepción prevista en el art. 13 del Convenio. Sin embargo, los hijos tienen actualmente 10 años recién cumplidos el mayor (…) y 8 años el benjamín, edad de por sí insuficiente para apreciar esa madurez en una cuestión tan compleja como es la decisión sobre el retorno y el lugar de residencia que conviene a los infantes, ya que los menores acatan obviamente las decisiones unilaterales adoptadas por sus padres, y por el proceso de formación de la voluntad infantil en esa corta edad difícilmente puede considerarse relevante la opinión formada tras la larga convivencia en un país extranjero con un único progenitor, apartados del contacto con  el otro y de su país de origen. Será en el marco del proceso de determinación de la responsabilidad parental definitiva donde realmente se podrá articular ese tipo de pruebas en su caso, conjuntamente con otras, para con plena jurisdicción decidir sobre la custodia, visitas y lugar de residencia, mutada por la vía de hecho sin consentimiento judicial ni materno por el padre de los menores”.

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