La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 23 de abril de 2024, recurso nº 66/2023 (ponente: María Prado Magariño), estima una demanda de nulidad del laudo arbitral de fecha 16 de junio de 2023, dictado por el Colegio Arbitral de la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid, declarando la nulidad del del mismo. Tras abocetar la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la nulidad de los laudos, y la jurisprudencia relativa al arbitraje de consumo, la presente decisión afirma que:

“En el caso que nos ocupa, el Laudo nada dice sobre el deber de información de Vodafone hacia sus clientes, sino que se limita a transcribir las alegaciones de VODAFONE en el sentido de que la tarifa aplicada a la demandante, de 70 años y reducida cultura a la vista de los escritos presentados ante el Colegio Arbitral, «se activa con el uso, si recibes o realizas una llamada un SMS o cuando uses tus gigas». También consigna el Laudo, al reseñar los alegatos de VODAFONE, cómo la operadora adujo -en sede arbitral- (no hay la menor constancia de su información previa a la consumidora respecto de las tarifas a aplicar en el extranjero) «Dña. Verónica puede gestionar la desactivación y activaci6n de la misma -de la tarifa viaje mundo- por los canales disponibles en cualquier momento» y transcribe las cláusulas contractuales en cuestión. Pero nada dice el Laudo, teniendo la carga de hacerlo precisamente por el deber de analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y el cumplimiento del deber de información, ni ha recabado prueba al respecto de si la compañía 10 JURISPRUDENCIA de telefonía móvil cumplió su obligación de informar a la consumidora antes de celebrar el contrato y durante su ejecución, en términos claros y precisos, de las principales condiciones del eventual ejercicio lícito por la operadora de la aplicación del cambio de sus tarifas en el extranjero. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece quien tiene la obligación legal imperativa de probar un hecho en el procedimiento, pero sí señala que parte ha de sufrir las consecuencias de la falta de prueba de determinados hechos y ello mediante unas reglas generales. Por ello la Jurisprudencia considera que las normas sobre distribución de la carga de la prueba no son axiomas inflexibles, debiendo interpretarse a la luz del criterio de la disponibilidad y facilidad o dificultad probatoria para cada parte, por el que se podía alterar el criterio general de reparto de carga probatoria para su adaptación al caso concreto y para evitar que se terminara exigiendo a una de las partes una prueba imposible o diabólica causándole así indefensión, y más aún en el Sistema Arbitral de Consumo, que como hemos indicado el principio de aportación de parte queda matizado por el carácter tuitivo de la normativa de protección de consumidores. Así las cosas, asistía a VODAFONE la carga de acreditar de forma fehaciente que ha cumplido, real y efectivamente, con los deberes de información a cuya observancia supedita el Derecho de la Unión el carácter no abusivo de la modificación de tarifas. De acuerdo con el llamado «principio de facilidad probatoria»: la aportación de la grabación del contrato celebrado y de las informaciones sobre el cambio tarifario en función de las zonas roaming, a todas luces correspondía al prestador del servicio -en este caso la operadora de telefonía-, y no a la consumidora [cfr., mutatis mutandis, FJ 4º.3 STS 533/2018, de 28 de septiembre – roj STS 3261/2018- y FJ 2º STS 299/2018, de 24 de mayo – roj STS 1825/2018]. El Tribunal Arbitral, por su parte, tenía el deber de obtener esa grabación y/o de los mensajes en su caso remitidos a la consumidora para verificar si Dª. Verónica recibió la información pertinente sobre la eventual modificación tarifaria en la fase de celebración del contrato, para así comprobar la preservación de este derecho irrenunciable de la consumidora a ser informada de los cambios de tarifa por cambio de zona, con carácter previo a la suscripción del contrato así como durante su ejecución, información particularmente relevante cuando el cambio de tarifa había de tener una gravosa repercusión en la facturación. Al no recabar esa prueba el Colegio Arbitral, y conforme a la normativa tuitiva existente, tanto en España como en la Unión Europea, en materia de consumidores, y en particular, en el sector de la telefonía, el deber de probar el cumplimiento del deber de información corresponde a la compañía y al no recabar dicha prueba el órgano arbitral, vulnera el art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje por resultar contrario al orden público, pues implica una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), y por tanto procede declarar la nulidad del mismo en el ejercicio de nuestra competencia para controlar si la falta de práctica de la prueba es imputable a los árbitros o colegios arbitrales. En este sentido nos pronunciamos en nuestra Sentencia 73/2015, de 22 de octubre e, igualmente, el Tribunal Constitucional, con respecto a las decisiones de los órganos judiciales, doctrina extrapolable al arbitraje ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 EDJ 1992/12342 ; 351/1993, de 29 de noviembre , FJ 2 EDJ 1993/10808 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 EDJ 1995/4413 ; 35/1997, de 25 de febrero , FJ 5 EDJ 1997/144 ; 181/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/29968 ; 236/1999, de 20 de diciembre , FJ 5 EDJ 1999/40207 ; 237/1999, de 20 de diciembre , FJ 3 EDJ 1999/40212 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2 EDJ 2000/1143 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3EDJ 2001/2663), causando con ello una efectiva indefensión a la demandante”.

 

La presente decisión cuenta con el voto particular del presidente de la Sala José Manuel Suárez Robledano, que se reproduce a continuación:

 

“En el presente supuesto, la demanda de anulación se basa en la denuncia de las causales contempladas en los apartados b ) y f) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje , concretamente, refiriéndolo por entender que se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante de nulidad a la asistencia letrada y a la defensa en condiciones de igualdad de armas con la demandada, al no haber puesto en su conocimiento en el momento de llevarse a cabo el arbitraje que tenía derecho a solicitar un Letrado y un Procurador de oficio que la asistiese y la representase en el procedimiento de arbitraje .

La entidad demandada de nulidad, por su parte, se opuso a dicha demanda por entender que ninguna indefensión material se le había producido a la actora, habiendo sido ella la que presentó la reclamación arbitral de consumo, siendo genérica la alegación de indefensión que realiza sin que haya existido infracción alguna del procedimiento arbitral. Lo que sucede, en realidad, es que la actora no está de acuerdo con el Laudo arbitral dictado, debiéndose la falta de designación de profesionales de oficio a la propia desidia de la actora, que lo podría haber solicitado y no lo hizo, por lo que tampoco se ha infringido la igualdad de las partes en el procedimiento arbitral.

El Laudo combatido trae causa de una reclamación formulada contra la aquí demandada de nulidad, que es la empresa suministradora de servicios de telefonía a la actora en el procedimiento arbitral y demandante de nulidad ante esta Sala, originándose a raíz de manifestar la consumidora que la empresa le había cobrado 375 € y le quería cobrar otros 500 € por un supuesto gasto de telefonía móvil en la República Dominicana, no habiendo consumido nada, según señaló en su demanda, pues no había utilizado el teléfono cuando estuvo de visita familiar a dicho país.

Una vez presentada la referida reclamación, la Junta Arbitral rechazó la misma y estimó la reconvención de la Compañía demandada estimando que era la consumidora la que debía pagar la cantidad de 50594 € al estar acreditada la procedencia de la facturación cursada y responder a un gasto telefónico realmente realizado por la reclamante, sin que sus argumentos de ausencia de consumo estuvieran acreditados de manera alguna.

Respecto del suministro efectuado, por vez primera al articular su demanda de nulidad del Laudo arbitral, la consumidora demandante alegó la indefensión derivada de no haber sido advertida sobre la posibilidad de designar abogado y procurador de oficio para asistir al arbitraje de equidad ante la Junta Arbitral de Consumo. Frente a tal alegación, la entidad demandada de nulidad estima que la indefensión sería achacable únicamente a la consumidora que no solicitó en ningún momento tal asistencia y representación de oficio, haciéndolo solo una vez que se dictó el Laudo contrario a sus intereses, no habiéndolo pedido incluso para el momento posterior en el que interesó la aclaración denegada del Laudo dictado, sino inmediatamente al mismo y cuando presentó las alegaciones de la demanda de nulidad.

También apuntaba la entidad demandada de nulidad que la mención de indefensión habida era genérica y que no se concretaba en actuación alguna, manifestando solo una disconformidad con el Laudo aun sin debatir sobre la facturación reclamada, a cuyo pago venía obligada la demandante de nulidad con arreglo al Laudo de consumo dictado y objeto de la presente impugnación con pretensión anulatoria.

La entidad demandada, por su parte, además de ello e incidiendo en la conducta de la demandante, señaló que cualquier indefensión producida se debía a la propia desidia de aquella, que no interesó ante la Junta Arbitral designación alguna de profesionales, no habiéndose acreditado la causación de perjuicio alguno ni la existencia de indefensión material o real, en definitiva, y no simplemente formal o intrascendente a efectos del derecho fundamental contenido en el art. 24 de la Constitución Española.

“(…) Así concretado el objeto del debate planteado ante ésta instancia única, lo primero que hay que indicar es que, partiendo de las premisas contenidas en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 febrero 2021, la actuación del colegio arbitral en la práctica y admisión de las pruebas en el expediente arbitral fue la adecuada, no denotando su actuación sino la propia de fijación de los hechos ponderando adecuadamente las circunstancias concurrentes en el caso, valorando el material probatorio y haciendo constar en el Laudo final y en el posterior de aclaración su motivada valoración y el porqué de lo que estimaba procedente.

La referida STC añade sobre la cuestión de este motivo de nulidad que no debe emplearse la acción de nulidad para que el órgano judicial cuestione la corrección de la aplicación del Derecho por el árbitro, ni por supuesto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, sino que se trata de un mecanismo excepcional dirigido para revisar laudos que adolezcan defectos procedimentales y/o conculquen derechos fundamentales. Como se señaló antes, la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 febrero 2021, dijo que en la reciente STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4, a la que desde ahora nos remitimos, hemos señalado que la institución arbitral -tal como la configura la propia Ley de Arbitraje- es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 10 CE ) , que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción … Hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje . En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4)”.

“(…) Continuando con el análisis del motivo de nulidad esgrimido en su demanda por la sociedad actora, al afirmar la misma que el Laudo final dictado, así como el aclaratorio posterior, atenta contra el orden público porque incurre en infracción del principio de igualdad de armas al no haber advertido a la reclamante de su derecho a la asistencia y representación técnicas, además de lo que se acaba de indicar, procede recordar que el ordenamiento procesal general prevé en el art. 32 de la LEC 1/2000 que la necesidad de instar la designación de profesionales que asistan y representen al interesado de oficio ha de realizarse por este mismo, sin que sea exigible una supuesta advertencia de oficio a los referidos interesados en caso alguno, pues la desidia en el ejercicio de tal derecho de equilibrio procesal no se suple, en modo alguno, con una supuesta intervención de oficio del órgano jurisdiccional o, en nuestro caso, del órgano arbitral de consumo.

Destacar que, en ese sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: «desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Para que esto suceda es necesario que la falta del letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa » (Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 junio 1996 y del TEDH de 25 abril 1993 en el caso Palkelli).

Pues bien, desde el exclusivo plano de la alegación formulada, se debe recordar que la citada STC señaló que «la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre» y no puede implicar solicitar la revisión de los hechos y derechos aplicados en el laudo. El control judicial de los laudos es muy limitado y no permite una revisión del fondo del asunto, ni debe dar lugar a una nueva instancia como si de un recurso de apelación se tratara. La acción de nulidad del laudo debe constreñirse a la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del arbitraje; referido esto último al cumplimiento de garantías fundamentales como el derecho de defensa. Como, justamente, la pretensión de nulidad basada en este motivo apunta a la infracción de reglas de la defensa que, como se ha indicado antes, no se ha producido en manera alguna, se está en el caso de desestimar esta motivación de la demanda formulada, sin perjuicio de lo que se añade a continuación, pues no ha existido la infracción mencionada sino que la ausencia de la designación pretendida se debió, única y exclusivamente, a la incuria de la parte demandante de nulidad que, pudiendo hacerlo, no lo solicitó ante la Junta Arbitral y, además, no ha alegado ni acreditado género alguno de perjuicio derivado ni indefensión material concreta y determinada”.

“(…) No obstante lo dicho y el tratamiento que se ha hecho en la demanda de la pretensión de nulidad del Laudo arbitral de consumo dictado por la Junta Arbitral de Consumo, esta Sala es plenamente consciente del carácter tuitivo que la doctrina jurisprudencial, especialmente la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea otorga a los consumidores en su jurisprudencia, por lo que va a analizar de oficio la posible concurrencia de causas de nulidad del arbitraje decidido por aquella Junta, destacando al efecto los siguientes puntos relevantes:

1.- Desde el llamado caso Mostaza, STJUE de 26-10-2006, se dijo que «la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en lo contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación «.

 Como se ve, en todo caso, la doctrina del TJUE exige la alegación aun en fase de ejecución por parte del consumidor para poder decretar y apreciar la nulidad del Laudo por contener o referirse el convenio arbitral a cláusulas que sean abusivas. No se ha dado tal alegación en el caso aquí analizado por la Sala, ni se sabe cuál cláusula contractual pudiera, por lo tanto, considerarse como presuntamente abusiva, pues tal alegación no se ha hecho en momento alguno, limitándose la demandante a negar haber realizado el gasto y al óbice procesal antes tratado ampliamente.

2. En orden al tratamiento de la obligación de transparencia, la STJUE de 12 enero2023, al tratar de la prestación de servicios a los consumidores, relata que las dudas se suscitan al hilo de lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, conforme al cual no sería viable dicha posibilidad de valorar el carácter abusivo de la fijación de precios salvo que dicha cláusula adoleciera de falta de transparencia. En el caso de que la cláusula sobre el precio adoleciera de falta de transparencia y fuera declarada nula por ser abusiva, la sentencia se pronuncia sobre los efectos que tal nulidad debe tener sobre la relación contractual. Se trata, al igual que ocurre en el caso anterior, de cuestión suscitada mediante alegación de parte ante los órganos judiciales que conocía de la cuestión.

Por otra parte, en la STJUE de 23 octubre2014 (caso Schulz), referida a un supuesto de consumo de suministro eléctrico, señala el Tribunal europeo que es preciso, por tanto, que los consumidores dispongan de la posibilidad de resolver el contrato en caso de una modificación unilateral de las condiciones. Pero, además, los consumidores deben poder impugnar la modificación del precio . Sin estas dos posibilidades, la protección del consumidor no alcanzaría el nivel elevado que pretenden las Directivas Gas y Electricidad. De nuevo, comprobamos como ha de instarse tal impugnación, previa comunicación de las modificaciones unilaterales de las condiciones de la contratación de tales suministros, o del precio de los mismos. Para poder decidir qué opción les es más favorable entre aceptar la modificación, impugnarla o resolver el contrato, los consumidores necesitan contar con una información adecuada, la cual deben conocer con una antelación prudencial con respecto al momento en que la modificación del contrato comenzará a desplegar sus efectos.

3.- En lo referente al deber de información de las suministradoras a los consumidores, refiriéndose al cuestionamiento del deber de informar de cláusula determinada, el TJUE en su Sentencia de 13 julio 2023 señaló que por lo que respecta al carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida, el Banco Santander tendrá que probar primeramente que, según afirma, la cláusula en cuestión se negoció individualmente . De no ser así, el juez nacional tendrá que evaluar, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando los elementos del contrato y teniendo en cuenta las indicaciones aportadas por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia.

4. Volviendo a analizar las circunstancias de fondo del caso controvertido en este momento (pues el motivo de impugnación procesal ya se trató ampliamente con anterioridad para rechazar cualquier género de indefensión), el detenido análisis de la documentación aportada al juicio verbal especial de nulidad del Laudo dictado respecto de la consumidora demandante, acredita que se trata de persona de no elevado índice cultural, de 72 años de edad, de nacionalidad española y facturación realizada en un viaje que hizo a la República Dominicana, que solo adujo ante la Junta Arbitral que, literalmente, » no he utilizado dicho servicio y que se anule la deuda «, sin que en momento alguno haya siquiera aludido a la existencia de infracciones derivadas de cláusulas abusivas, o de los derechos de trasparencia y de información que tiene todo consumidor.

Por ello, aun usando de sus facultades ex oficio del art. 41 de la Ley de Arbitraje (apartados b, e y f del punto 2 de dicho precepto) a este Tribunal le resulta en extremo complejo adivinar, sin queja concreta en el procedimiento arbitral ni en la posterior demanda de nulidad, cual pueda ser la infracción, de existir, que pudiera existir, que ni se alega ni se deja entrever, ni se puede concretar de alguna manera, por lo que no cabe sino entender que no existió”.