El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, de 24 de enero de 2024, recurso nº 310/2023 (ponente: Jesús Miguel Alemany Eguidazu) estima un recurso de apelación contra el Auto del tribunal ad quo que estimó la oposición a la ejecución hipotecaria por las siguientes consideraciones: a) la falta de inscripción registral de la hipoteca a nombre de la Ejecutante cesionaria del Préstamo determina su falta de legitimación activa; y, b) la escritura de sustitución de poder carece de las formalidades legales necesarias al no expresarse el juicio de equivalencia. El presente fallo incluye el siguiente obiter dictum:

“(…) 12. Finalmente, también se ha opuesto por los Ejecutados la falta de equivalencia de funciones del notario irlandés. No obstante, en el juicio notarial de suficiencia va implícito un juicio de equivalencia de funciones (v. sobre este juicio arts. 60 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil y disp. ad. 3ª 1.b] Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). «[E]ste juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica cabalmente aquél. Y que, siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, necesariamente deberá haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex arts. 56 y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente; y si, pese a no darse la equivalencia, autorizara el documento, por las razones concretas del supuesto, deberá advertir e informar expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales» (RDGSJFP 19.11.2020 y las que cita).

13. En todo caso, no es suficiente una alegación genérica, sino que, además, la parte demandada habría de probar que el Derecho extranjero no es equivalente (art. 281.2º LEC).
14. Es verdad que en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 septiembre 2016 se afirmó que «en la diligencia emitida por la notaria no se contiene propiamente una declaración de equivalencia del documento notarial inglés respecto del documento público a que se refiere el artículo 1280.5º Cc, en los términos que se han expresado en los anteriores fundamentos de Derecho, sino que se limita a expresar que la poderdante tiene aptitud y capacidad legal según su ley personal y que se han cumplido las formalidades del país de origen, pero no se dice ni justifica que la autoridad extranjera haya desarrollado funciones equivalentes a las del notario español en la autorización del documento notarial. [/] En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes. [/] En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5º Cc, antes expuesto».
15. Ahora bien, esta doctrina registral ha sido oportunamente corregida, admitiendo ahora el juicio de equivalencia implícito y habiendo aceptado los poderes ante notario anglosajón, particularmente en la citada RDGSJFP 6.7.2022, para notario de Irlanda.
16. Antes bien, decimos, aunque un poder para pleitos regido por la ley española debe constar el documento público (ex art. 1280-5º Cv); el poder como negocio jurídico no es un título principal sujeto a inscripción, ni es un documento público medio de prueba (no es aplicable el art. 323 LEC), ni es condición de orden público que un poder procesal conste en documento público.
17. El poder irlandés se rige por la ley elegida por el poderdante (art. 10.11[ii][1ª conexión] Cc), que es la irlandesa. Como la Ley irlandesa no exige una forma solemne para la validez de los poderes (no siendo documentos públicos, tampoco pueden ser apostillados), el poder es igualmente válido en España (locus regit actum del art. 11.1 Cc; siendo inaplicable el art. 11.2 Cc).
18. Como es obvio, no puede exigirse a todos los países del mundo que adopten un sistema de notariado latino. Otra interpretación comprometería la libre circulación de capitales (art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) pues las sociedades irlandesas no podrían litigar en España.
19. La estimación de la apelación obliga a conocer de los demás motivos de oposición de los Ejecutados, sobre la que el tribunal de primera instancia no llegó a pronunciarse…”.