El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 31 de octubre de 2023, recurso nº (ponente: Jesús María Santos Vijande) deniega la eficacia en España a un Laudo Arbitral de 7 de diciembre de 2021, dictado en Varsovia (Polonia) por la Árbitra Única Dª. Anna Martyniuk, en arbitraje administrado por el Tribunal de Arbitraje Paneuropeo de Varsovia. De conformidad con esta decisión
“(…) En la resolución del presente execuátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia (arts. 46.2 LA y 523.1 LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal, ya que, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo (AATS de 1 y 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000 y 4 de marzo de 2003), no realizó reserva alguna a lo dispuesto en su art. 1º al adherirse al mismo por Instrumento de 12 de mayo de 1977. Dicho Convenio pretende establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, figurando como su finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.
El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir; siempre en el bien entendido de que ese desplazamiento de la carga probatoria no se ha de erigir, claro está, en una subversión de principios que, conforme a la lógica y a la común experiencia, informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria, dirigido a evitar que se haga recaer sobre las partes la acreditación de hechos que, como los negativos, puedan llegar a constituir una verdadera probatio diabólica.
Así, el Convenio sujeta la obtención del execuátur a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales impuestos por el art. IV, al carácter arbitrable de la controversia (art. V.2 a), y al respeto al orden público (art. V.2 b) que deben ser examinados de oficio–, desplazando hacia la oponente, con las limitaciones expresadas, la prueba de los demás motivos de oposición que, de forma taxativa, establece el art. V.1 CNY.
Los presupuestos –de carácter formal– establecidos en el art. IV CNY consisten en la aportación con la demanda del original o copia autenticada –legalizada o apostillada– de la resolución arbitral, así como del original o copia autenticada –en su caso, también legalizada o apostillada– del acuerdo de sumisión descrito en el art. II, en ambos casos acompañados de la correspondiente traducción jurada o certificada al idioma oficial del país donde se invoca la sentencia.
Las causas de oposición, que han de ser invocadas a instancia de parte, vienen reseñadas en el art. V.1 CNY, y han de ser acreditadas por el demandado sin subvertir, lo repetimos, principios insoslayables conforme a la lógica y a la común experiencia, que informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria.
Los demás supuestos –que deben controlarse de oficio– son que el objeto de la diferencia resuelta por vía arbitral sea susceptible de arbitraje (art. V–2 a) según la Ley del Estado en que se intenta la homologación, y que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público de ese país (art. V–2 b), sin alcanzar al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación.
Y es que, en definitiva, el procedimiento de execuátur es esencialmente de homologación (STC 132/1991, FJ 4 –aplicable, mutatis mutandis, pues se refiere al execuátur de resoluciones judiciales; STS 23 de enero de 2007, AATS 463/2007, 20/3/2002). Esa carácter verificador o de reconocimiento del execuátur delimita el ámbito admisible de esta acción procesal: en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión, que de este modo pueden hacerse valer en España con dicha extensión, alcance y contenido, sin más correcciones que las impuestas por el respeto al orden público del foro, en esa medida, decimos, no es propio del exequatur el examen del fondo del asunto, sin otra excepción que la que representa la salvaguardia del orden público; a la par que se ha de deslindar este proceso de homologación, de naturaleza declarativa, aunque especial, del posterior proceso de ejecución que deba abrirse en el foro una vez reconocida la eficacia de la resolución extranjera.
Por tanto, el proceso de execuátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, a la concurrencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplicable, se sujeta la declaración; quedan fuera de su ámbito, en consecuencia, aquellas alegaciones y excepciones que suponen un nuevo análisis de la cuestión de fondo –con la excepción reseñada– o que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto.
Sobre la base de estas premisas, tan reiteradas en la jurisprudencia [v.gr., entre muchos, ATSJ Catalunya de 17 de noviembre de 2011, FJ 1, (roj ATSJ CAT 525/2011), ATSJ Comunidad Valenciana de 10 de febrero de 2012, FFJJ 1 a 3 (roj ATSJ CV 19/2012) y ATSJ Madrid de 5 de noviembre de 2014 (autos de execuátur de Laudo 11/2014], procedemos a continuación a analizar la observancia de los presupuestos de otorgamiento del execuátur y el fundamento de la oposición esgrimida por la demandada”.
“(…) Requisitos formales .– La demanda observa prima facie los debidos requisitos formales: a ella se acompañan copias fehacientes del Laudo Arbitral y del Contrato de 24 de abril de 2020 – docs. núms. 3 y 2, respectivamente– en virtud del cual V.E. se comprometió a prestar servicios para la publicación y difusión de una conferencia denominada ‘ A COVID 19, Mathematical Model base don Flow Networks and SIR’, que había de impartir on line –video conferencia en la UE– la Profesora Doctora Dª Guillerma ; a ambos documentos, debidamente legalizados, se acompaña traducción que se dice jurada… El referido Contrato contiene (cláusula 2.3) un pacto de sumisión a arbitraje, en cuya virtud ‘las Partes acuerdan y confirman que la resolución del litigio, en caso de producirse, tendrá lugar ante el Tribunal Paneuropeo de Arbitraje de Varsovia…, siguiendo las normas de dicho tribunal vigentes el día en que se inicie el procedimiento’.
No obstante lo que antecede, una consideración preliminar se impone en cuanto a algunos alegatos de hecho formulados por la demandada, que no articula formalmente como causas de oposición en la fundamentación jurídica, pero que, en algún caso, pudieran afectar al orden público procesal del foro, v.gr., por eventual concurrencia de prejudicialidad penal.
La demandada parece cuestionar, en términos harto genéricos, la existencia de la Corte que ha administrado el arbitraje –enfatizando que su actual domicilio está en Ucrania y la falta de actividad de su web–… Con no menor generalidad alega en el orden fáctico que no consta la condición de Abogada de la Árbitra que firma el Laudo… Lo que también afirma de la traductora Dª Delia . No cuestiona la demandada el contenido de la traducción ni desde luego la legalidad de las apostillas que autentican la documentación aportada.
Es evidente que, en un litigio de la naturaleza del presente, estos alegatos no pueden prosperar por el carácter genérico con que se formulan…, sin perjuicio, claro está, de la acción de anulación que se pueda haber ejercitado en Polonia y sin menoscabo alguno –antes al contrario– de la eventual relevancia de la denuncia ante la Jurisdicción Penal que se dice presentada por el engaño que se afirma urdido a la hora de ratificar el contrato litigioso. La demandada nada precisa sobre el contenido y menos aún sobre la admisión de una denuncia que, en hipótesis, esto es, de concurrir prejudicialidad penal, pudiera tener incidencia en la decisión de esta Sala: si pendiera causa criminal sobre hechos decisivamente condicionantes de nuestro fallo, entonces habríamos de suspender la tramitación de esta proceso ex art. 40 LEC, al efecto de salvaguardar el orden público del foro – SSTC 50/2022 y 79/2022. Como esta Sala ha señalado (v.gr., SS. 19/2016, de 16 de febrero – roj STSJ M 1545/2016, y 10/2019, de 22 de marzo – roj STSJ M 3730/2019–, y confirma el propio Tribunal Constitucional, v.gr., en su Auto aclaratorio de la STC 50/2022 , la no apreciación de la prejudicialidad penal cuando se cumplen las exigencias legalmente previstas para ello integra el orden público en cuanto se vulnera una norma imperativa que establece la preferencia de una Jurisdicción sobre otra. Mas nada se acredita mínimamente en tal sentido. Lo que sucede, como ya hemos anticipado, es que tal prejudicialidad no es de apreciar: con la documental obrante en la causa y en el presente estado de las actuaciones, la Sala puede pronunciarse sobre los motivos de oposición efectivamente alegados por la demandada, sin que nuestra decisión sobre esos concretos extremos –invalidez del convenio por su abusividad en una afirmada relación de consumo y efectiva indefensión en la tramitación del arbitraje en Polonia– pueda resultar decisivamente condicionada por la eventual admisión a trámite de la denuncia y el posible resultado de la causa criminal que pudiera seguirse.
Valga lo que decimos sin detrimento de lo que a continuación procede indicar sobre las causas de oposición alegadas al amparo del art. 5º CNY.
“(…) Como ya hemos reseñado, la primera de causa de oposición al execuátur que se alega, con anterioridad incluso a la de indefensión en el devenir del procedimiento arbitral, es la que aduce la radical invalidez del convenio arbitral, que ‘ fue impuesto unilateralmente por la mercantil V.E. a mi representada a quien ha de reconocérsele la condición de consumidora –contrata con una empresa proveedora de servicios. El Convenio se impuso en un contrato predeterminado, redactado e impuesto por V.E. y, por tanto, con infracción de la Directiva UE 93/13 y de la protección que brinda al consumidor tanto la Carta de los D° Fundamentales de la UE, como el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Art. 169 y ss . Y en el ámbito interno, por infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, en especial el art. 90 TRLGDCYU.
1. Este alegato no solo es subsumible en el art. V.1.a) CNY –invalidez del convenio–, sino que, de ser cierta la premisa de que parte la demandada –que el convenio arbitral se suscribe en el seno de una relación de consumo–, entonces es indudable que su ratificación con infracción de reglas imperativas, por tuitivas de derechos irrenunciables del consumidor, habría de ser incardinada en el ámbito de la infracción del orden público del foro –art. V.2.b) CNY–, teniendo además el Tribunal del foro la carga de verificar, aun de oficio, el carácter abusivo o no de tal cláusula que, de concurrir, abocaría a su radical nulidad.
Y es que no se puede olvidar que ‘ en los procedimientos de arbitraje en asuntos de consumo, que de por sí no se caracterizan, al menos de facto, por una posición de igualdad entre las partes, el TJUE exige un estricto control de oficio de la validez del convenio arbitral ‘ [§ 55 de las conclusiones de la Abogada General, Sra. Juliane Kokot, presentadas el 22 de abril de 2021 en el asunto C–109/2020 , República de Polonia contra PL Holdings Sàrl, con cita de las Sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro (C–168/05 , EU:C:2006:675), ap. 39, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C–40/08, EU:C:2009:615), ap. 59, así como el Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost (C–76/10 , EU:C:2010:685), ap. 54 ].
En los propios términos de la declaración final de la STJUE de 26 de octubre de 2006: ‘ La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación ‘.
Declaración final que trae causa, de reflexiones previas, entre las que cabe destacar las siguientes:
“…”
Es criterio conteste del TJUE aquel que obliga a que el Juez nacional –aun sin alegación de las partes– realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad , al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 – VB Pénzügyi Lízing – ap. 56; de 14 de junio 2012 – Banco Español de Crédito S.A. – ap. 44; de 21 de febrero de 2013 – Banif Plus Bank Zrt – ap. 24; y de 14 marzo 2013 – Mohamed Aziz – ap. 4). En el mismo sentido la jurisprudencia supra citada Sentencia Asturcom Telecomunicaciones (C–40/08, EU:C:2009:615), ap. 59, así como el Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost (C–76/10, EU:C:2010:685), ap. 54.
Por lo demás, resulta evidente que estos postulados son perfectamente aplicables a los procedimientos de reconocimiento de laudos extranjeros, visto el tenor del art. V.2.b) CNY y dado el indudable carácter imperativo de las normas implicadas expresamente declarado por el TJUE (§ 36 Sentencia en el asunto Mostaza Caro), cuya infracción, nemine discrepante, entraña a su vez una inequívoca vulneración del orden público del foro – así lo afirma, sin distingos ni matices, v.gr., la STC 17/2021, de 15 de febrero , FJ 2º .
También corrobora esta conclusión la nueva redacción del art. 57.4 TRLGDCU y su interpretación contextual con el Derecho de la Unión, y de modo particular, con el art. 10 de la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013 , relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, incorporada al ordenamiento español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.
Dicho lo cual, lo que sucede en el presente caso es que a esta Sala no le asiste la menor duda de que no nos hallamos ante una relación de consumo: la demandada no es una consumidora final pues el Contrato litigioso claramente tiene por objeto su actividad profesional. Es evidente que no estamos ante una relación de consumo y que no resultan de aplicación al caso las Directivas de la Unión y la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (cfr., STJUE de 17 de mayo de 2018 en asunto C–147/2016 , Karel de Grote–Hogeschool VZW c. Susan Romy Josef Kuijpers). Más recientemente, cfr. sobre la definición de consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, la STJUE de 14 de febrero de 2019 , C–6130/2017 (asunto Anika Milivojevic c. Raiffeisenbank St. Stefan–Jagerberg–Wolfsberg eGen), que compendia los criterios del Derecho UE para calificar a una persona como consumidora, incidiendo en cómo la tutela especial que dispensa el Derecho de la Unión al consumidor como parte considerada más débil ‘ no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional’. En esta misma línea la STS 693/2021, de 11 de octubre (roj STS 3668/2021), cuando dice –FJ 2º–, §§ 2 y 3 del epígrafe Decisión de la Sala:
2.– La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales “…”
3.– Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C–329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros:
‘pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase,por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C–602/10 , EU:C:2012:443 , apartado40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados’.
Es por ello que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro ‘.
El énfasis es nuestro.
Basta leer el objeto del Contrato de 24 de abril de 2020 para percatarse de un dato en verdad patente: que ese Contrato guarda inequívoca relación con la actividad profesional de la Doctora Dª. Guillerma , en su calidad de profesora universitaria, y no con la satisfacción de necesidades inherentes a su consumo privado: dicha Profesora imparte una conferencia en el ámbito propio de su quehacer profesional y contrata con V.E., como contratista independiente pero bajo el mandato autorizado de la institución universitaria de origen –en el caso, CUNEF–, la edición y difusión on line de dicha conferencia–debate.
Por lo expuesto, la primera causa de oposición al execuátur es desestimada y, consecuentemente, también la tercera, totalmente dependiente de la premisa que hemos descartado: la existencia de una relación de consumo”
“(…)– Como ya hemos constatado supra, la siguiente causa de oposición aduce la infracción del orden público del foro por radical quiebra del derecho de defensa en la sustanciación del procedimiento arbitral. La demanda arbitral no habría sido notificada personalmente, ni la Corte Arbitral desplegó la menor diligencia a tal fin, lesionándose así el derecho fundamental a la defensa de la demandada, a quien tampoco se notificó la designación del árbitro: ‘un mero intento fallido de comunicación de una carta certificada con acuse de recibo no puede ser suficiente para que tenga por cumplido el deber de la demandante de notificar personalmente a la demandada la demanda’. (‘…)
A efectos clarificadores, la Sala deja constancia de los siguientes criterios de enjuiciamiento ya reflejados en nuestro Auto 4/2023, de 8 de febrero –recaído en autos de execuátur nº 4/2022–, en pro de una mejor tutela efectiva, y sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado segundo de este mismo fundamento.
1 Parámetros de enjuiciamiento.– El examen de esta causa de oposición y de los alegatos en que consiste exige dejar constancia de una evidencia no cuestionada: nuestro análisis acerca de si se han mermado de forma relevante o eliminado radicalmente las posibilidades de defensa de Dª. Guillerma en el arbitraje sustanciado ante el Tribunal de Arbitraje Paneuropeo de Varsovia ha de hacerse desde la perspectiva del Derecho del foro ante el que se solicita el reconocimiento del Laudo Arbitral extranjero. En este sentido, habremos de consignar, ante todo, aquellos criterios legal y jurisprudencialmente consolidados sobre la mayor flexibilidad inherente al régimen de notificaciones en el procedimiento arbitral como expresión de la libertad contractual que está en la base del arbitraje mismo; pero sin que ello autorice a obviar la detenida consideración de los límites infranqueables de esa flexibilidad; límites que salvaguardan los principios de audiencia, contradicción e igualdad, que conforman estructuralmente la institución del arbitraje. Nuestro ordenamiento no consiente un Laudo dictado sin la radical y suficiente observancia de tales principios, ni aun cuando tales conculcaciones fueren pactadas o libremente consentidas por las partes, pues esa libertad contractual estaría radicalmente viciada y el Laudo así dictado, contrariando postulados elementales de justicia, no podría reputarse válido: nuestra Norma Fundamental no autoriza, en suma, la constitución de un título ejecutivo de naturaleza equivalente a la jurisdiccional que sea resultado de un procedimiento en que no se hayan respetado los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes contendientes.
Para el análisis de la causa de oposición ahora examinada no está de más recordar el tenor del art. 5.1º LA, como expresión de la flexibilidad con que nuestro Derecho interno concibe el régimen de comunicaciones con las partes en el arbitraje, que dispone:
‘ Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes:
a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable , ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario.’
Asimismo, el análisis de la problemática suscitada exige partir de la no necesaria equiparación , a efectos de notificaciones, entre laudos y sentencias. Criterio afirmado por el ATC 301/2005 –que inadmite una cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 5.1 LA–, en remisión expresa a los argumentos dados por el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, a saber: ‘aunque exista semejanza entre el Laudo Arbitral y la Sentencia, no son idénticos, ni siquiera equiparables a los efectos de exigir una misma regulación para los actos de comunicación de tales resoluciones, fundamentalmente, por la relevancia que en el primer caso debe atribuirse a la voluntad de las partes’. Ello refuerza la licitud constitucional de la diferencia de tratamiento, pues se ampara en una distinción objetivamente justificada (STC 110/1993, FJ 4). La simplificación del sistema de notificaciones de los Laudos debe ponerse en conexión con la simplificación de todo el procedimiento arbitral, del que es lógico correlato’.
Y ello en el bien entendido de que, como señala el propio ATC 301/2005 (FJ 4), existe una enorme similitud entre el supuesto regulado en el art. 5.1 LA y la atribución legal de efectos al intento de notificación de las resoluciones judiciales frustrado por causas no imputables a la Administración de Justicia (en especial, arts. 156, 160 y 161 LEC).
Lo anterior, que pone de relieve la trascendencia de la autonomía de la voluntad en el procedimiento arbitral, no obsta a que, como también ha declarado esta Sala, aunque las partes hayan pactado un régimen especial de notificaciones, pueda y deba ser aplicado el propio art. 5.a) LA, en particular en lo que concierne a la necesidad de realizar una indagación razonable para el caso de que no constare domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del destinatario de la comunicación [por todas, SSTSJ Madrid de 5 de junio de 2013 (ROJ STSJ M 8230/2013), 30 de julio de 2013 (ROJ STSJ M 11504/2013) y 15 de octubre de 2013 (ROJ STSJ M 15972/2013)].
Se trata, en definitiva, de preservar en el seno del procedimiento arbitral las garantías de igualdad, audiencia y contradicción ex art. 24.1 CE. Como dice la STC 9/2005 (FJ 5), ‘ es indudable que quienes someten sus controversias a arbitraje tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del árbitro (art. 12.3 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 17 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) y a que no se les cause indefensión en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 21.1 LA de 1988 y art. 24.1º LA de 2003), derechos que derivan de la misma configuración legal del arbitraje como forma de hetero–composición de los conflictos entre ellos. Pero esos derechos tienen precisamente el carácter de derechos que se desenvuelven en el ámbito de la legalidad ordinaria y que se tutelan, en su caso, a través del recurso o acción de anulación que la regulación legal del arbitraje concede a quienes consideren que aquéllos han sido vulnerados ‘, o por medio de los motivos de impugnación al execuátur convencionalmente previstos .
La Sala, a la vista de los alegatos de oposición al execuátur, ha de considerar también una doctrina constitucional conteste relativa a la interdicción de la indefensión en materia de actos judiciales de notificación y, en particular, de garantías ineludibles en el acceso a la jurisdicción, que, con las matizaciones expresadas, son extensibles al arbitraje, dada su naturaleza de ‘ equivalente jurisdiccional’ en los términos, por todas, de las SSTC 17/2021 , 65/2021 y 79/2022), y controlables a través de la acción de anulación ex art. 41.1.f) LA, a saber:
1º) El TC ha declarado reiteradamente, desde sus primeros pronunciamientos (STC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6) que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete consistente en promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Por ello, ‘ hemos subrayado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal (por todas, SSTC 123/2010, de 29 de noviembre; 196/2009, de 28 de septiembre, FJ 2; 166/2008, de 15 de diciembre, FJ 2; 12/1999, de 12 de enero, FJ 2).
2º) De ahí que, en palabras de la STC 268/2004 (FJ 4), ‘…pese sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación jurídica procesal … el deber de emplazar personalmente cabe derivarlo directamente del art. 24.1 CE cuando resulten con toda claridad de las actuaciones los posibles interesados en la causa , o le sea factible al órgano judicial efectuar el emplazamiento a partir de los datos que en dichas actuaciones obren, sin que, claro está, pueda exigirse al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso.
3º) También es un criterio clara y reiteradamente constatado aquel que afirma que no hay indefensión real y efectiva cuando el interesado se coloca al margen del proceso por su actitud pasiva, o cuando tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa (por todas, SSTC 166/2008, de 15 de diciembre , FJ 2; y STC 207/2005, de 18 de julio , FJ 2). En palabras, de nuevo, de la STC 268/2000 (fj 4i n fine): ‘…’.
Con estos mismos planteamientos y doctrina, más recientemente, las SSTC 136/2014, de 8 de septiembre (FJ 1 º) y 167/2015, de 20 de julio (FJ 3º). Cfr. también las SSTC 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 º; 93/2009, de 20 de abril, FJ 3 º; 10/2013, de 28 de enero , FJ 4º; y emblemáticamente, las SSTC 116/2021 y 117/2021, ambas de 31 de mayo , en sus FFJJ 2º y 3º].
En definitiva: en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE y, consiguientemente, el orden público del foro la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo ‘el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicarla resolución en términos que permitan mantenerlas alegaciones o formularlos recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución’ (SSTC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el ‘consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados’ [ SSTC 155/1988, FJ 4 ; 112/1989, FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6].
Lo anterior implica básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio – y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo–, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].
En otros términos, ‘y como viene señalando el Tribunal Constitucional ‘n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE ‘ ni, al contrario, ‘una notificación correctamente practicada en el plano formal’ supone que se alcance ‘la finalidad que le es propia’, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que (en nuestro ámbito, el Colegio Arbitral o la entidad administradora del arbitraje) no indagan suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado’ [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FJ 3]. Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones (SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4).
Y ello sin olvidar, hemos de reiterarlo, que el régimen de notificaciones en el procedimiento arbitral, presidido por una mayor flexibilidad, no tiene por qué coincidir con el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que dicho procedimiento se acomode a lo pactado por las partes y preserve suficientemente los principios de audiencia y contradicción. En palabras de la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015 (FJ 3), lo esencial es analizar, en las circunstancias de cada caso, si ‘ la institución arbitral realiza una actividad suficiente para posibilitar la defensa del demandado ‘ (ROJ STSJ M 209/2015 – ECLI:ES:TSJM:2015:209).
También hemos de recordar, en línea con lo resuelto por este Tribunal en repetidas ocasiones (v.gr., entre muchas, Sentencias 28/2015, de 7 de abril – roj STSJ M 4050/2014–; 90/2015, de 9 de diciembre – roj STSJ M 14005/2015–; 36/2018, de 13 de noviembre – roj STSJ M11438/2018; y 23/2022, de 14 de junio – roj STSJ M 8086/2022) y con lo que proclama expresamente el art. 5.1 LA, que la puesta a disposición fehaciente es requisito suficiente para que la notificación se considere recibida por su destinatario y surta efecto dentro del curso del procedimiento. Pero, obsérvese bien, ha de constar debidamente probada la puesta a disposición de la comunicación a la parte afectada .
lo que se ha de añadir que, con carácter general, no cabe que el interesado alegue que la notificación se produjo en un lugar o con persona improcedente cuando recibió sin problemas y sin reparo alguno otras recogidas en el mismo sitio o por la misma persona [ STC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3; ATC 89/2004, de 22 de marzo, FJ 3; ATC 387/2005, de 13 de noviembre, FJ 3).
Mas todo ello en el bien entendido de que el medio empleado para la notificación ha de ser susceptible de contar con un acuse de recibo u otro medio que acredite la notificación para que ésta pueda tener eficacia (entre otras, Sentencias de esta Sala 36/2014, de 9 de junio, –FJ 2, ROJ STSJ M 10341/2014– y 64/2014, de 18 de noviembre FJ 2, ROJ STSJ M /2014). Ya hemos reiterado que es criterio clara y reiteradamente constatado aquel que afirma que no hay indefensión real y efectiva cuando el interesado se coloca al margen del proceso por su actitud pasiva, o cuando tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona (o no interviene) en la causa (por todas, SSTC 166/2008, de 15 de diciembre , FJ 2; y STC 207/2005, de 18 de julio , FJ 2). Pero ese postulado ha de conciliarse con otro en el que nuestro Tribunal Constitucional no deja de insistir, a saber, que, como señala la STC 268/2000 (fj 4i n fine): ‘…’
Insiste en este último postulado la más reciente STC 97/2021, de 10 de mayo , cuando reitera (FJ 2º) que la negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, excluyentes de la relevancia constitucional de la queja, no se han de fundar sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que ha de constar acreditada fehacientemente, invalidando cualquier posible tacha de indefensión.
Esta presunción –desconocimiento del procedimiento arbitral o del proceso jurisdiccional si se alega– que el Tribunal Constitucional reiteradamente proclama responde a un postulado jurídico elemental en materia de probatoria: no someter a la parte que dice que no ha sido notificado a la prueba diabólica de demostrar un hecho negativo, y máxime cuando los Tribunales de Justicia, las Cortes administradoras del Arbitraje y/o los Árbitros ad hoc tienen una obligación constitucional y legalmente inexcusable: documentar las actuaciones, dejar la debida constancia de lo acaecido en el procedimiento de que se trate.
En suma: de acuerdo con la doctrina constitucional que venimos reseñando ha de constar debidamente probada la puesta a disposición de la comunicación a la parte afectada y, al propio tiempo, ante la alegación de la parte de que no se le ha notificado el procedimiento arbitral y/o el Laudo final, ha de presumirse que eso es así, salvo prueba en contrario. Estos postulados son perfectamente coherentes con el principio de facilidad probatoria que rige las reglas de la carga de la prueba tal y como hemos señalado; principio legalmente instaurado en el art. 217.7 LEC y al que también apela, v.gr., el ATSJ Cataluña 100/2021, de 22 de marzo – roj ATSJ Cat 181/2021– a la hora de ponderar la prueba obrante en la causa para decidir si el Laudo cuya homologación se pretende fue o no conocido por el demandado que se opone al exequatur.
2. Decisión del caso.
1, A la luz de los parámetros de enjuiciamiento expuestos y sobre la base de la delimitación de esta causa de oposición efectuada en los primeros párrafos de este mismo fundamento, la Sala debe efectuar una delicada ponderación de las consecuencias otorgadas por el Tribunal Arbitral al intento de notificación efectuado en las circunstancias procesales concurrentes en el caso, que anudan unas extraordinarias consecuencias negativas a la declaración de rebeldía o, mejor, a la no oposición de la parte demandada. Hemos de efectuar el debido juicio de proporcionalidad velando por el necesario respeto del derecho de acceso a la Jurisdicción, también a la Arbitral, como núcleo esencial de principios irrenunciables del proceso jurisdiccional y del arbitraje mismo, cuales son los principios de audiencia, contradicción e igualdad.
En los términos de la doctrina constitucional, han de evitarse interpretaciones que, incurriendo en formalismo enervante, conduzcan a resultados desproporcionados o injustificadamente gravosos, en particular cuando lo que está en juego es el derecho de acceso a la Jurisdicción. Cumple recordar, con el Tribunal Constitucional, que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima , con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto.
En este sentido la STC 182/2003, de 20 de octubre (FJ 3º), la STC 186/2015, de 21 de septiembre (FFJJ 3º y 4º), y entre las más recientes las SSTC 86/2022, de 27 de junio (FJ 3 º); 82/2022, de 27 de junio (FJ 3º.B); 30/2022, de 7 de marzo (FJ 3 º); 10/2022, de 7 de febrero (FJ 3 º) y 140/2021, de 12 de julio (FJ 4º). En este punto no es superfluo destacar cómo la STC 86/2022 identifica el ‘ incurrir en formalismo enervante’ con aquella motivación judicial que desconoce la finalidad perseguida por el legislador al establecer las condiciones y requisitos de una institución procesal (FJ 4º) . Asimismo se argumenta con ‘ formalismo enervante’ cuando el intérprete de una norma procesal no se ajusta al estricto canon que impone el principio pro actione (STC 231/2012, de 10 de diciembre , FJ 3º in fine). Y destaca el Tribunal Constitucional que ‘ el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilizan no solo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo ‘ (por todas, STC 30/2022, de 7 de marzo , FJ 2º in fine), ‘ esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia del cierre del proceso ‘ (FJ 4º STC 140/2021, de 12 de julio).
Esta doctrina, en lo que ahora importa, se plasma en algo que esta Sala ha reiterado a la hora de enjuiciar la suficiencia y corrección de notificaciones intentadas en el seno del procedimiento arbitral –ya lo hemos recordado supra: ‘lo esencial es analizar, en las circunstancias de cada caso , si ‘ la institución arbitral realiza una actividad suficiente para posibilitar la defensa del demandado ‘ (entre muchas, ROJ STSJ M 209/2015 – ECLI:ES:TSJM:2015:209).
Esta Sala en absoluto descarta que, en el ámbito del arbitraje –más flexible que el jurisdiccional–, un solo intento fehaciente de notificación de la demanda arbitral pueda ser suficiente para subvenir a las exigencias del derecho de defensa del demandado; lo que decimos es que puede no serlo: en según qué circunstancias, un solo intento fallido puede no constituir una indagación razonable, por insuficiente para subvenir al propósito de notificar personalmente la pendencia del arbitraje.
Veamos, en esta línea de pensamiento, algunas peculiaridades muy relevantes que concurren en el presente caso y que no pueden dejar de ser ponderadas.
Examinado el contrato litigioso, es cierto –como indica el Laudo– que en la cláusula arbitral se designa como domicilio a efectos de notificaciones la CALLE000 , nº NUM000 , 28040, Madrid, sin mayores especificaciones. Sin embargo, no es menos cierto que en el encabezamiento del Contrato, al identificar y circunstanciar a los contratantes, se dice de Dª Guillerma :
‘El Contrato se celebra… entre una Profesora (Conferenciante), Dª. Guillerma , cuya dirección de correspondencia es: Facultad de Informática, D. de Arquitectura de Computadores y Automática, calle Profesor Santesmases, 9, 28040 Madrid, España (DIRECCION000) ‘. A continuación se menciona la dirección de la institución de origen o concedente, de la que la Sra. Guillerma es mandataria (CUNEF, Universidad Colegio Universitario de Estudios Financieros) en la calle Leonardo Prieto–Castro, 2, Ciudad Universitaria, 28040 Madrid España), con un segundo correo electrónico de la demandada (DIRECCION001). A reglón seguido, aparece la siguiente línea: ‘ Dirección: Guillerma , CALLE000 , NUM000 , 28040, Madrid, España’.
Otros datos trascendentes y no discutidos, visto el contenido del Contrato y del Laudo, son los siguientes: 1º. En el Convenio Arbitral –cláusula 2.3– se dice que las Partes ‘ acuerdan llevar a cabo un procedimiento de arbitraje basado únicamente en documentos’.
2º. En la cláusula 2.10 se dice que la Conferenciante actúa para firmar el Contrato en calidad de mandataria válida de CUNEF , institución universitaria previamente circunstanciada en el encabezamiento del Contrato.
3º. En esa misma cláusula 2.10 se repite en buena medida el contenido de la cláusula arbitral –número de árbitros, derecho aplicable…– indicando expresamente:
a) ‘Que las entregas deberán hacerse a la dirección postal, o a las direcciones de correo electrónico y/o números de teléfono móvil que el Conferenciante y VE hayan indicado en el punto 2.3.
b) ‘ El Conferenciante –que firma el Contrato en nombre de CUNEF– se compromete a correr con los gastos de V.E.en caso de litigio entre las Partes de este acuerdo’. Pacto sobre costas que el Laudo acepta y que tiene su expresión en el ap. 5 del fallo del Laudo
4º. Por su parte, el Laudo, sobre la base de que el Derecho aplicable es el polaco, recuerda (§ 5 de su motivación) que, como ‘ la demandada fue debidamente notificada y no respondió al escrito de demanda, (entonces) no se acogió al principio del procedimiento contradictorio (contencioso), que implica que, si existe una controversia entre las Partes del procedimiento, éstas tienen la obligación (deber) de probar su caso’. Lo que ha de conectarse con un párrafo precedente del Laudo, que dice:
‘ El demandado, debidamente notificado del escrito de demanda y de la designación del árbitro único en la dirección arriba indicada, no impugnó el objeto del asunto ni los documentos presentados en el escrito de demanda. Por lo tanto , la solicitud de la demandante y la emisión de un Laudo de pago a favor de la misma están plenamente fundamentados ‘.
El énfasis es nuestro.
Dicho en otros términos: a la rebeldía voluntaria el Laudo le atribuye el nada desdeñable efecto de dar por buenos los hechos y alegatos jurídicos del actor, aceptando su pretensión, sin necesidad de otra justificación al laudar.
2, Lo reiteramos: es cierto que en el punto 2.3 del Contrato litigioso solo aparece como domicilio de la Dra. Guillerma el de la … ; ahora bien, no es menos incontestable que en el Contrato figura otro domicilio de la Profesora Dra. Dª. Guillerma –que además se identifica como ‘ dirección de correspondencia ‘, dos correos electrónicos de la demandada y la dirección de la Universidad que se constituye en su mandante para la firma del referido Contrato… También es claro, inequívoco, que el Contrato evidencia la posibilidad de que tengan lugar comunicaciones por correo electrónico ¿Qué justifica, en estas circunstancias, que la Corte de Arbitraje no haya siquiera intentado la notificación en otro de los domicilios que figuran en el Contrato o la comunicación por vía telemática, sin perturbación mínimamente significativa para la sustanciación con las debidas garantías del arbitraje? Un proceder tan parco, por así decir, de la Corte Arbitral en la preservación del derecho de defensa de la demandada se apoya tan solo en la asunción de los términos puramente literales de la cláusula 2.3, entendidos de forma aislada o descontextualizada del resto del Contrato.
Este formalismo enervante –en locución del TC– resulta tanto más evidente, a fortiori lo decimos –no se trata de un argumento a mayor abundamiento–, cuando se repara en que el Arbitraje se ha sometido a unas prescripciones jurídicas, realmente aplicadas, más que discutibles desde el punto de vista del orden público de España, que hacían particularmente exigible, a todas luces, una especial diligencia por parte de la Corte de Arbitraje en la debida constitución de la relación procesal.
Nos referimos, ante todo y sobre todo, a las consecuencias que se anudan a la rebeldía o a la no oposición del demandado en el Derecho polaco: dar por buenos los hechos y alegatos jurídicos del actor, aceptando su pretensión, sin necesidad de otra justificación al laudar. Esta prescripción contraviene el deber de motivación del art. 37.4 LA, que es norma de orden público procesal, cuando dice: ‘
‘El laudo deberá ser siempre motivado , a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior’.
Por su parte el art. 36 LA se refiere al Laudo por acuerdo entre las partes, tal es la rúbrica del precepto, en cuyo caso éstas pueden convenir los términos del Laudo, si el árbitro o árbitros no aprecian motivos para oponerse.
Este art. 37 LA es a todas luces imperativo –su redacción no deja lugar a dudas–, sin que ello permita enraizar en la CE el deber de motivación del Laudo según las SSTC 17/2021 y 65/2021; ahora bien, lo cierto y verdad es que, salvo conformidad de ambas partes, el Laudo en España ha de ser motivado, y así lo ha recordado esta Sala en algún precedente denegatorio del execuátur –v.gr., nuestro Auto 10/2018, de 20 diciembre , roj ATSJ M 456/2018. De otro lado, también hemos de mencionar que la cláusula arbitral contenida en el Contrato litigioso contiene un pacto sobre costas prohibido en nuestro ordenamiento, amén de abiertamente abusivo: la apriorística e inexorable atribución de los gastos y costas de V.E. a la Sra. Guillerma en caso de litigio, sea cual fuere el resultado de éste –cfr. supra cláusula 10.2 del Contrato. Semejante pacto, abiertamente contrario al principio de igualdad, se erige además en un obstáculo a todas luces indebido para el acceso a la jurisdicción arbitral de la Sra. Guillerma , y entraña una injustificada punición en su perjuicio, por predeterminada y ajena a toda circunstancia concurrente en el devenir del litigio arbitral.
Hemos de recordar en este punto que hoy es comúnmente aceptada la nulidad de los pactos sobre costas o, si se quiere, la negación del carácter disponible de esta materia. En efecto, no está de más traer a colación cómo el Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión sobre costas puede suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta falta de razonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada –o solo aparente motivada’ (entre muchas, SSTC172/2009, FJ 3 ; 25/2006, de 30 de enero, FJ 2 , y 107/2006, de 3 de abril , FJ 3; y ATC 181/2007, de 12 de marzo , FJ 6). Y ello por una razón que el propio Tribunal Constitucional explicita, con especial claridad, en el FJ 2 de la STC 51/2009 : que la imposición de costas incide en el derecho de acceso a la Jurisdicción –en este caso, en el derecho de acceso a un ‘ equivalente jurisdiccional’ que excluye el acceso a la Jurisdicción, cual es el arbitraje, SSTC 15/1989 , 62/1991 , 174/1995 , 176/1996 , 15/2021 , 65/2021 y 79/2022)–; derecho de acceso a la Jurisdicción –o al arbitraje– que ha de ser respetado ‘sin imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación’.
Por todo lo expuesto, procede estimar la segunda causa de oposición alegada ex art. V.1.b) en conexión con el art. V.2.b), ambos del CNY de 1958, y en su virtud denegar el execuátur interesado: ha existido un evidente déficit de notificación del procedimiento arbitral acaecido con radical incidencia en el derecho de defensa de la demandada, particularmente patentizado por las circunstancias concurrentes en el caso: no motivación del Laudo arbitral y preceptiva imposición de las costas a la demandada, por el solo hecho de serlo, contenida en la cláusula arbitral”.
