La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de 8 de mayo de 2023 , recurso nº 111287/2022 (ponente: Ana Delia Muñoz Jiménez) confirma la decisión de instancia en procedimiento de sustracción internacional de menores que desestimó a su vez la demanda interpuesta sobre declaración de ilicitud de traslado de un menor, no efectuando la declaración de ilicitud de traslado y retención de la menor Virginia, por parte de D. Prudencio, desestimándose las medidas cautelares que solicitó la actora. Según la sentencia:

“(…) La demandante alegó que la menor nació en España y tiene nacionalidad española, como la tiene su progenitor, teniendo nacionalidad brasileña la progenitora. Y alega también que se trasladó temporalmente con la menor a Brasil con el beneplácito del progenitor, que se había ausentado de España en el año 2014.

Revisadas las actuaciones, se acredita que la hija nació en Valencia, donde residían los progenitores, que contrajeron matrimonio el día 7 de noviembre de 2009, y continuaron residiendo en Valencia. La ruptura de la pareja tuvo lugar en el año 2014 y la progenitora y la hija menor se trasladaron a Brasil, causando baja la menor en la escuela infantil a la que acudía (Escuela Infantil …, situada en Valencia) en junio de 2014, según certificación incorporada a autos, viviendo ambas desde entonces en Brasil, la progenitora hasta agosto de 2020 y la menor hasta noviembre de 2019, cuando fue entregada a su padre por el organismo encargado de la protección de menores, teniendo el progenitor, residente en Colombia, a dicha hija en su compañía en el referido país.

De las declaraciones del progenitor en el procedimiento seguido en Brasil resulta que el mismo, residente en Colombia, visitaba a la hija en Brasil, donde ésta residía.

El hecho de que la progenitora haya vuelto a España, donde reside desde agosto de 2020 sin tener a su hija en su compañía, carece de relevancia puesto que la menor se fue de España en el año 2014, estableciendo su residencia junto con su progenitora en Brasil, que pasó a ser la residencia habitual, donde la menor vivió hasta su traslado a Colombia.

En este sentido, el contenido de la propia denuncia que formuló la progenitora y declaración posterior que prestó, corroboran los datos referidos, que también resultan del manuscrito de la hija sobre su trayectoria vital, además de que se acreditan diversas actuaciones del SAMU en Brasil, de atención de la progenitora, entre 2017 y junio de 2020, sin discutirse que la menor vivía con ella hasta finales de 2019.

Acreditado que la menor tenía su residencia habitual en Brasil con su madre desde junio de 2014 donde trasladaron su residencia desde España, no habiéndose dictado resolución que regulase las medidas referentes a dicha hija tras la separación de hecho de los progenitores, no constando que se haya dictado sentencia de separación matrimonial o divorcio donde se fijasen medidas relativas a la custodia de la hija, siendo indiscutido que la separación de hecho de los progenitores tuvo lugar en febrero de 2014, es evidente que no concurre el requisito establecido en el art. 778 sexies LEC para que se pueda declarar la ilicitud de un traslado o retención internacional, pues en dicho precepto se exige que se trate de un menor con residencia habitual en España, lo que no acontecía en el caso de la menor Virginia. Por ello, procede confirmarla sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal”.