Incompetencia de los tribunales españoles para conocer en un proceso de impugnación de filiación paterna de un menor residente en Argentina y trasladado a España por su tía (SAP Barcelona 25 mayo 2020)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 25 de mayo de 2020 estima el recurso de apelación interpuesto por el señor G. (residente en Argentina), parte demandada, contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Familia de Barcelona en el proceso seguido a instancias de la señora Tania, en la que fue parte llamada al proceso en calidad de demandada D. Amalia (residente en Argentina) que no se opuso a la apelación ni compareció ante este tribunal, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal; en consecuencia con lo razonado, revoca la sentencia impugnada, declarando la falta de legitimación activa de la demandante, así como la falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles para conocer de la acción ejercitada. De acuerdo con la Audiencia:
«(…) es de destacar la debilidad del anclaje competencial, por cuanto el menor cuya filiación paterna se impugna nació y fue inscrito en un registro civil argentino, lugar en el que en el momento de interposición de la demanda tenían -y siguen teniendo en la actualidad- su domicilio y residencia habitual tanto el padre como la madre que figuran como tales en la certificación de nacimiento acompañada a los autos. El menor fue trasladado a Barcelona por la hermana del padre (parte actora) que carece de otro vínculo con el niño que el de ser una tía paterna del mismo, en base a un poder que le fue conferido por los padres del menor para viajar al extranjero. Aun cuando consta que la acción ejercitada por el padre, denunciando la retención ilícita del niño por la tía, fue desestimada por la sentencia de 13 julio.2012 de esta audiencia provincial (…), lo fue por cuanto estaba en trámite el presente proceso impugnatorio de la filiación, lo que no implica, en definitiva, que por tal circunstancia coyuntural la competencia para el conocimiento de la presente causa fuese la de los juzgados españoles. La acción impugnatoria de la filiación inscrita en el registro del estado civil de…, corresponde ser enjuiciada por los juzgados del país en el que radica dicho registro por un elemental principio de reciprocidad. En esta materia los Convenios internacionales, como el de La Haya y el de Bruselas II, excluyen las acciones de filiación de su ámbito. Es de aplicación la ley española, artículo 22.1º de la LOPJ que es clara en atribuir la competencia territorial al lugar en el que se encuentra el registro en el que figura la inscripción, lo que es coincidente con el art. 581 del código civil argentino vigente en el momento del nacimiento del menor, que establece la competencia en el lugar en el que se practicó la inscripción de nacimiento o, alternativamente, en el lugar del domicilio del demandado, que reside en Argentina. La madre, por otra parte, también reside en la misma ciudad. En consecuencia, el foro español ha sido elegido por ser el de la residencia circunstancial del niño donde ha fijado la residencia su tía. Se trata de  fórum conveniens que podría entrañar, incluso, un fraude procesal en su elección, como alega la parte recurrente. No obstante lo anterior, subsiste la duda de si el domicilio legal del niño radica en Barcelona, por cuanto reside en esta ciudad desde el año 2015 en virtud de una delegación de las responsabilidades parentales efectuadas por los progenitores (padre y madre), ante un notario de …, y establecida aquí la esfera de relaciones personales del niño (el » centro de vida» en los términos de la legislación argentina) , incluida la escolarización del mismo, ha de otorgarse protección al menor de conformidad con lo que establece el art. 5 del Convenio de la Haya sobre competencia y ley aplicable a la protección del menor, por cuanto junto a la  acción de filiación es de apreciar una situación de riesgo jurídico del menor, que se encuentra ciertamente en una situación irregular que, evidentemente, no puede ser ignorada por este tribunal. Por lo que se refiere a la ley aplicable, ha sido invocada y aplicado el Libo II del Código Civil de Cataluña (CCCat) en base al criterio de territorialidad establecido en el artículo 14.1 de l’Estatut d’Autonomía de Cataluña y en el artículo 111-3.1 del CCCat, y de las normas de conflicto de leyes que son de aplicación ( arts. 9.4º, 107 y 16 Cc), que también remiten al mismo ordenamiento civil propio de Catalunya. Sin embargo, a pesar de que nadie lo discute, es también de orden público apreciar que la legislación aplicable a la filiación es la de la nacionalidad del menor, que también es la del lugar de su nacimiento y la de sus progenitores, además del lugar de residencia de los mismos. Tal circunstancia tiene su excepción respecto a los menores que tienen su residencia en España, de conformidad con la modificación del art. 9.4º del código civil español operada por la Ley 26/2015, de protección de la infancia y adolescencia, en cuanto a los aspectos que más adelante se relacionan».

«(…)  la decisión que se adopta no puede limitarse a la revocación de la sentencia de primera instancia, sino que es un deber de todas las instituciones públicas que tengan conocimiento de hechos que sean relevantes respecto a la situación de un menor, acordarlas medidas procedentes para apartar al mismo de cualquier clase de riesgo. En este caso, como ya se ha mencionado, es un riesgo notorio de naturaleza jurídica. Para tales medidas recae la competencia en la jurisdicción en la que el menor se encuentra, tal como dispone el art. 5 del Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores del que son partes signatarias Argentina (país de la nacionalidad del menor) y España (país en el que se encuentra el niño). Al residir el menor en Barcelona, procede requerir al Ministerio Fiscal y a la Entidad Pública competente en esta materia, la DGAIA, para que se instruya el expediente oportuno por si resulta procedente establecer la medida del acogimiento en familia del menor, instar la suspensión o privación a los padres biológicos de la patria potestad si procediera, o la medida que resulte más apropiada. Todo ello, dejando imprejuzgada la acción de impugnación de la filiación paterna que ha sido indebidamente ejercitada».

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